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甘肃省人民政府拟定地方性法规草案和制定规章程序规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 05:03:52  浏览:8067   来源:法律资料网
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甘肃省人民政府拟定地方性法规草案和制定规章程序规定

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府拟定地方性法规草案和制定规章程序规定

甘肃省人民政府令第56号


  《甘肃省人民政府拟定地方性法规草案和制定规章程序规定》已经2009年6月5日省人民政府第30次常务会议讨论通过,现予公布,自2009年8月1日起施行。
                                                              
                省 长 徐守盛
                       二○○九年六月十日



甘肃省人民政府拟定地方性法规草案和制定规章程序规定

第一章 总 则  

  第一条 为了规范省人民政府拟定地方性法规草案和制定政府规章的程序,提高政府立法的效率和质量,根据《中华人民共和国立法法》和国务院《规章制定程序条例》等有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于省人民政府拟定地方性法规草案和政府规章的制定、修改、废止。

  第三条 拟定地方性法规草案和制定政府规章应当遵循以下原则:

  (一)符合宪法、法律、法规以及党和国家的路线、方针、政策,维护社会主义法制的统一,与改革、发展、稳定决策相结合;

  (二)符合法定权限和程序;

  (三)从本省实际出发,围绕省委、省政府中心工作,实事求是,具有科学性和可操作性;

  (四)坚持民主、公开、公正的原则,保障人民通过多种途径参与立法活动;

  (五)保障公民、法人和其他组织的合法权益,在设定应当履行的义务时,应当设定相应的权利和保障权利实现的途径;

  (六)实现行政机关职权与责任的统一,在设定职权的同时,应当设定行使职权的条件、程序和应当承担的责任;

  (七)坚持精简、统一、效能相结合,科学规范行政行为,合理确定部门职能,简化行政管理程序,促进政府职能向经济调节、社会管理、市场监管和公共服务转变。

  第四条 省人民政府法制机构具体负责对地方性法规草案拟定和政府规章制定工作进行规划、组织、指导和协调,并对地方性法规送审稿和政府规章送审稿进行审查。

  省人民政府各部门和下级人民政府应当配合省人民政府法制机构做好地方性法规送审稿和政府规章送审稿的征求意见和协调、调研等工作。

第二章 立法规划与计划

  第五条 省人民政府应当遵循条件成熟、突出重点、统筹兼顾以及“立、改、废”并举的原则编制五年立法规划和年度立法计划。

  第六条 省人民政府法制机构应当于每年10月初开始,以下列方式征集下一年度拟订地方性法规草案和制定规章的项目建议:

  (一)向省人民政府各部门、下级人民政府征集;

  (二)通过新闻媒体、甘肃政府法制网站等向公民、法人和其他组织公开征求;

  (三)向人大代表和政协委员征求意见。

  涉及规范政府共同行为等方面的项目,可以由省人民政府法制机构直接提出。

  第七条 省人民政府各部门或者下级人民政府认为需要制定、修改地方性法规或政府规章的,应当于每年10月底前向省人民政府法制机构提出立法建议项目。项目应当包括下列主要内容:

  (一)地方性法规或政府规章初稿;

  (二)制定的依据、必要性及立法效果预测;

  (三)规范的主要内容和拟确定的主要制度;

  (四)可行性论证报告;

  (五)起草单位;

  (六)预计送审时间。

  立法建议项目由部门主要负责人审定并加盖公章后送省人民政府法制机构。

  其他国家机关、社会团体、企业事业组织和公民向省人民政府提出制定地方性法规和政府规章建议项目的,由省人民政府法制机构研究吸纳。

  第八条 省人民政府法制机构负责立项审查。

  立项申请有下列情形之一的,不予列入省人民政府年度立法工作计划:

  (一)立法宗旨不符合党和国家基本方针、政策,不符合社会主义市场经济发展规律和政府职能转变要求的;

  (二)大量照搬照抄法律、行政法规或者其他上位法条文,无实质性内容,立法必要性不充分的;

  (三)对项目所要规范的内容未进行深入调查研究,对主要问题把握不准,立法时机尚不成熟的;

  (四)立法的目的是解决有关部门的机构、编制、经费等具体问题的;

  (五)其他不需要通过制定地方性法规或者规章解决的事项。

  同类立法项目已列入全国人民代表大会及其常务委员会、国务院立法工作计划,或者国务院有关部门正在进行立法的,一般不列入省人民政府年度立法工作计划。

  第九条 省人民政府法制机构根据省人民政府确定的基本任务和法制建设的实际需要,参照国务院的立法规划和年度立法计划,对立法项目建议进行审查、筛选和汇总研究,拟订省人民政府立法规划或下一年度立法计划,报省人民政府批准后执行。省人民政府法制机构在将年度立法工作计划报省人民政府批准前,应当就其中的地方性法规草案项目与省人民代表大会常务委员会法制工作机构充分协商。

  对于条件尚未成熟而又需要地方立法的项目,可列入立法调研工作计划。

  第十条 年度立法计划应当确定地方性法规送审稿和政府规章送审稿的起草单位、负责人和送审时间。

  第十一条 立法规划或年度立法计划原则上不予变更,由省人民政府法制机构负责组织实施并监督执行。

  在实施过程中,因特殊情况确需变更或者追加项目,以及计划不能实施的,省人民政府法制机构可以根据实际需要,对立法计划提出调整意见,报省人民政府批准后进行调整。

第三章 起 草

  第十二条 地方性法规和政府规章原则上由提出立法建议项目的部门负责起草工作。

  涉及两个以上部门职能或者内容重要、复杂的地方性法规和政府规章,可以通过协商或由省人民政府法制机构指定一个部门牵头、其他有关部门作为成员组成起草小组,共同负责起草工作;也可以由省人民政府法制机构组织起草或者直接起草。

  起草地方性法规或者政府规章可以邀请有关组织或者专家参加,也可以委托有关单位、专家起草或者招标起草。

  委托有关组织、专家起草的,委托单位应当对起草任务完成时间、质量等提出要求。

  第十三条 起草单位应当成立有主要负责人参加的起草小组,落实领导责任、工作人员和工作经费,按要求如期完成起草任务。

  起草单位不能如期完成的,应当向省人民政府法制机构做出书面说明。

  第十四条 起草地方性法规和政府规章一般包括以下内容:

  (一)立法依据、目的和原则;

  (二)调整对象、适用范围和主管机关;

  (三)需要做出规定的实体规范、程序规范;

  (四)法律责任、实施日期;

  (五)其他需要规定的内容。

  需要废止现行地方性法规和政府规章的,应当明确表述。

  第十五条 地方性法规和政府规章在起草过程中,起草单位应当征求有关方面的意见,合理的予以采纳;对有分歧的意见,应当与有关部门进行协商;经协商仍达不成一致意见的,在上报地方性法规送审稿和政府规章送审稿时予以说明。

  对涉及专门技术问题或其他专业性较强的问题的地方性法规和政府规章项目,起草单位应当举行由有关专家组成的论证会,提出论证意见。

  第十六条 对本省经济和社会发展有重大影响、直接涉及公民、法人或其他组织切身利益、内容存在重大分歧意见的地方性法规和政府规章项目,起草单位应当向社会公开征求意见或者举行听证会、座谈会、论证会,听取意见。

  拟设定行政许可的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见。

  第十七条 举行听证会依照下列要求进行:

  (一)听证会公开举行,起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容;

  (二)参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的地方性法规和政府规章,有权提问和发表意见;

  (三)听证会应当制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由,并由发言人签字;

  (四)起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见,起草的地方性法规和政府规章在报送审查时,应当说明对听证会意见的采纳情况及理由。

  第十八条 地方性法规和政府规章项目中涉及重大改革或重大行政措施的,起草单位应当事先向省人民政府专题请示,经批准后再写入地方性法规和政府规章送审稿。

  第十九条 起草地方性法规和政府规章,应当进行立法效益成本分析,包括以下内容:

  (一)立法的实施成本,即法律制度的实施所需的执法人力、财力和物力情况;

  (二)立法的社会成本,即社会为遵守法律规定而付出的成本;

  (三)立法的效益,即执行法规可能产生的效益、谁受益以及法规产生的净效益预测等;

  (四)与成本效益分析有关的其他内容。

  为实施法律、行政法规而起草的地方性法规或政府规章,可以不作立法效益成本分析。

  第二十条 起草单位应当撰写起草说明,内容包括:制定的必要性和可行性、立法的依据、起草过程、主要内容、重要条款的说明、解决的主要问题及其他需要说明的问题。

  地方性法规、政府规章送审稿中拟设定行政许可的,起草单位应当在起草说明中就设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况作出说明。

  第二十一条 起草地方性法规、政府规章,应当由起草单位的法制机构审核,经起草单位有关会议讨论通过,形成地方性法规、政府规章送审稿,并由起草单位主要负责人签署后,上报省人民政府审查;几个单位共同起草的地方性法规草案、政府规章送审稿,应当由该几个起草单位主要负责人共同签署。

  第二十二条 起草单位向省人民政府报送地方性法规送审稿和政府规章送审稿时,应当提交下列文件和材料:

  (一)提请审查的请示;

  (二)地方性法规送审稿和政府规章送审稿的正文及其电子文本;

  (三)地方性法规送审稿和政府规章送审稿的说明及其电子文本;

  (四)有关机关、组织和个人对地方性法规送审稿和政府规章送审稿的主要不同意见;召开听证会、论证会的,应当附有听证会、论证会记录;

  (五)有关法律依据;

  (六)其他有关材料。

  第二十三条 地方性法规送审稿和政府规章送审稿不符合前条规定的,省人民政府法制机构可以要求起草单位在15日内补充相关材料。

  起草单位未按要求补充相关材料或者起草工作不符合本规定要求的,省人民政府法制机构可以将地方性法规送审稿和政府规章送审稿退回起草单位。

第四章 审 查

  第二十四条 省人民政府法制机构负责对地方性法规送审稿和政府规章送审稿进行审查和修改。审查的主要内容是:

  (一)是否符合宪法、法律、法规的规定;

  (二)是否与世界贸易组织规则要求和我国的承诺相抵触;

  (三)是否符合本省改革和发展的实际需要;

  (四)是否与本省现行地方性法规、规章相衔接,如改变本省现行相关的地方性法规和政府规章的,其改变依据和理由是否充分;

  (五)对有关部门职责的规定是否符合国家和本省行政管理体制的要求,是否规定了行使职权的程序和对权力的制约;

  (六)是否具备实施的环境和条件;

  (七)是否体现转变政府职能和精简、效能、统一的原则;

  (八)是否全面征询意见,是否对分歧较大的意见协调一致;

  (九)是否符合立法技术规范;

  (十)需要审查的其他内容。

  第二十五条 省人民政府法制机构审查地方性法规送审稿和政府规章送审稿时,应当根据情况广泛征求下级人民政府、省人民政府有关部门、有关组织、行政管理相对人和专家的意见。

  下级人民政府、省人民政府有关部门等接到地方性法规、政府规章征求意见稿后,应当认真研究,在规定的时间内提出意见,经部门主要负责人签发并加盖公章后回复;逾期未回复的,视为无意见。

  省人民政府法制机构对重要的地方性法规送审稿和政府规章送审稿可以举行由有关机关、社会团体、公众代表及专家参加的听证会、论证会或座谈会,听取意见;也可以在省级报刊或者甘肃政府法制网站上刊登,公开征询社会各界的意见。

  第二十六条 省人民政府法制机构应当就地方性法规送审稿、政府规章送审稿涉及的主要问题,深入基层进行调查研究,听取有关机关、组织和公民的意见。

  第二十七条 省人民政府法制机构建立政府法制咨询专家库。省人民政府法制机构在对地方性法规送审稿、规章送审稿有关重大问题进行研究时,可以邀请有关专家咨询论证。

  第二十八条 省人民政府法制机构在审查过程中应当客观公正、实事求是地研究各种不同意见。

  有关部门或者机构对地方性法规送审稿和政府规章送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的,省人民政府法制机构召集有关部门负责人进行协调,有关部门负责人应当参加协调;委托工作人员参加协调的,工作人员发表的意见应当代表该部门的意见。

  经省人民政府法制机构协调达不成一致意见的,可以提请分管秘书长或分管省长组织协调,也可以由省人民政府法制机构在审查意见中予以说明,提交省人民政府常务会议审议决定。

  第二十九条 省人民政府法制机构对地方性法规送审稿和政府规章送审稿进行审查后,发现有下列情形之一的可予以缓办或者退回起草部门:

  (一)与法律、法规相抵触的;

  (二)与本省改革和发展的实际需要不符的;

  (三)主要内容严重脱离实际的;

  (四)不适当地强化部门权力,强调部门利益,需要作重大修改的;

  (五)在立法技术上存在重大缺陷,需要做全面调整和修改的;

  (六)重大问题协调不一致的;

  (七)制定的条件发生重大变化或制定时机不成熟的;

  (八)内容属于部门内部职责和权限划分的;

  (九)未按规定的程序起草或报送的;

  (十)不宜按地方性法规和政府规章形式发布的。

  第三十条 地方性法规和政府规章的内容涉及公民、法人和其他组织重大权益或者对本省经济、社会发展有重大影响的,省人民政府法制机构可以将审查后的审查稿在媒体上登载,公开征询社会各界的意见,然后综合各方面的意见再作修改。

  第三十一条 省人民政府法制机构对列入年度立法计划的地方性法规和政府规章审查修改后,经省人民政府法制机构办公会议集体讨论通过后向省人民政府提出审查意见和草案稿。

  第三十二条 地方性法规草案和政府规章草案审查完毕,送省人民政府办公厅有关处室、分管副秘书长、办公厅主任、秘书长审核,并经分管副省长、省长签署意见后,提交省人民政府常务会议或全体会议审议。

第五章 审议和公布

  第三十三条 地方性法规草案和政府规章草案应当经省人民政府常务会议或全体会议审议。

  第三十四条 省人民政府法制机构应当提前将列入省人民政府常务会议或全体会议审议的地方性法规草案和政府规章草案有关材料报省人民政府。

  第三十五条 审议地方性法规草案和政府规章草案时,由起草单位做起草说明,起草单位负责人应当事先熟悉材料,认真做好准备。省人民政府法制机构做审查意见的汇报。有关部门对草案修改稿提出意见的,应当与征求意见时反馈的意见或协调时达成的意见相符。

  第三十六条 经省人民政府常务会议或全体会议审议通过的地方性法规草案和政府规章草案,由省人民政府法制机构根据会议提出的意见进行修改后,省人民政府办公厅按程序审核,报省长签发。

  第三十七条 省人民政府常务会议或者全体会议审议通过的地方性法规草案,以省人民政府议案形式报省人民代表大会常务委员会或者省人民代表大会审议;政府规章以省人民政府令形式公布。省人民政府令的序号应当保持连续性。

  第三十八条 公布政府规章的命令应当载明制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行时间、省长署名以及公布日期。

  第三十九条 提请省人民政府常务会议或全体会议审议的地方性法规草案和政府规章草案满两年未审议的,应当重新修改后再提请审议。

  第四十条 政府规章审议通过后,《甘肃政报》、《甘肃日报》等报刊应于公布之日起15日内全文刊登。需要发布消息的,省内新闻媒体应当及时播发消息。

  在《甘肃政报》上刊登的政府规章文本为标准文本。

  第四十一条 政府规章应当自公布之日起30日内,由省人民政府法制机构依法报国务院和省人民代表大会常务委员会备案。

第六章 解释、修改和废止

  第四十二条 政府规章的立法解释由省人民政府法制机构参照政府规章送审稿审查程序提出意见,报请省人民政府批准后公布。

  政府规章的立法解释同政府规章具有同等效力。

  第四十三条 政府规章施行后每满五年,实施单位应当对其实施情况进行立法后评估。必要时,省人民政府法制机构可以对实施单位的立法后评估进行再评估。涉及人民群众重大利益、事关经济社会发展大局或者多个部门负责实施、以及规范政府共同行为的政府规章,省人民政府法制机构可以组织有关实施单位开展立法后评估。评估工作结束后应当提出明确的评估结论,撰写评估报告并报省人民政府。

  第四十四条 每隔五年实施单位应当对政府规章进行定期清理。必要时,省人民政府法制机构可以组织有关实施单位进行清理。

  第四十五条 地方性法规、政府规章有下列情形之一的,实施机关或者省人民政府法制机构应当及时向省人民政府提出修改、废止的建议:

  (一)与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的;

  (二)所依据的法律、法规已经修改或废止的;

  (三)已经被新发布的法律、法规、规章取代或者与其发生抵触的;

  (四)调整对象已经消失或者发生变化的;

  (五)实施机关发生变化的;

  (六)按照规定进行评估后,认为需要修改、废止的;

  (七)其他应当修改、废止的情形。

第七章 附 则

  第四十六条 地方性法规、政府规章汇编、翻译审定工作由省人民政府法制机构负责。

  第四十七条 本规定自2009年8月1日起施行。



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  【内容提要】预防性羁押一直备受理论争议,但很多国家和地区都通过立法规定的方式明确确立了预防性羁押制度或者承认犯罪预防这一羁押理由,我国新修正的《刑事诉讼法》也承认了以预防犯罪为目的的羁押理由。面对预防性羁押适用的现实需要,只有通过立法严格规定其适用范围和适用条件,使预防性羁押的潜在做法制度化、规范化,才更符合 权保障与权力规制的目的。

【关键词】预防性羁押 未决羁押 先行羁押 刑事诉讼法修改 无罪推定



  预防性羁押是一个较宽泛的概念,以特殊预防为目的、剥夺被处置对象人身自由的相应措施都可以纳入其中。⑴就刑事诉讼而言,大体可以将预防性羁押的概念划分为广义、狭义两大类。所谓广义的“预防性羁押”,是将“预防性羁押”等同于“未决羁押”,即认为预防性羁押就是在有罪判决生效以前对犯罪嫌疑人或被告人予以关押的一种制度,在羁押理由方面与“未决羁押”并没有显著的区别。例如在法国,1970年以前,其审判前羁押一直被称为“预防性羁押”(détention préventive),后改称为“先行羁押”(détention provisoire)。“当人们怀疑犯罪人有可能继续从事犯罪活动或者有可能为了逃避法庭审判而逃跑时,甚至有可能仅仅是采取各种手段阻止预审法官查明事实真相时(隐藏或销毁、湮灭证据,或者对证人施加压力),即使对受指控人实行司法监督的同时规定其履行特定义务仍然不足以阻止上述危险时,先行羁押看来是不可避免的。”⑵在意大利刑事诉讼法典中,也是采用“预防性羁押”的概念来指称所有的未决羁押措施。在布莱克法律词典中,预防性羁押(Preventive Detention)是指:“对在等待审判的过程中有逃跑危险、有伤害他人危险或实施其他违法行为危险的被告人,或有精神疾病可能造成伤害的人的监禁。”⑶在我国,也有学者将“预防性羁押”的概念等同于“未决羁押”来使用。⑷

  从狭义的角度讲,“预防性羁押”是与“一般性羁押”相对应的概念,两者根据羁押目的的不同而被划分开来。其中,预防性羁押是以预防被追诉者再犯罪为目的的羁押,而一般性羁押是为了“确保被告于侦查及审判中出庭、确保判决确定后接受执行、确保其不会串证或湮灭证据”。⑸在狭义的概念之下,预防性羁押是“出于保护他人和作为社会整体的目的而对被告进行的审前羁押”,⑹“仅限于防止嫌疑人再犯新罪,以维护公共利益和维护公共安全。而其他诸如逃跑、自杀、妨害证据等防范内容(属于一般性羁押原因)不应包括其中。”⑺可以说,狭义的“预防性羁押”加上“一般性羁押”大体等于未决羁押(或广义的“预防性羁押”)的范围。⑻从学界有关预防性羁押的讨论来看,大多是从狭义的角度来界定预防性羁押的,本文也将从这一角度展开论述。



一、预防性羁押的理论争议



  自预防性羁押出现以来,有关其是否具备正当性的争论就始终存在。在正反两方的激烈争锋中,否定和批判的观点占多数,但持赞同意见的也不少。概括而言,两方争论的焦点主要包括以下几个方面:

  第一,预防性羁押是否有违无罪推定原则。无罪推定是刑事诉讼的基本原则之一。在预防性羁押的情境下,基于犯罪嫌疑人、被告人可能再次实施犯罪的预测而对其予以羁押有违无罪推定原则的要求,这是预防性羁押广遭诟病的主要原因之一。反对预防性羁押者认为,“所谓的再犯之虞的判定,是以被告过去所犯之罪为基准,显然认为可以从被告过去之犯罪来推定未来之犯罪,就如同以被告过去之前科来推定被告未来之犯罪一样,也就是有罪推定,更何况所谓的被告过去之犯罪,在此阶段还只是嫌疑而已!”⑼美国大法官Thurgood Marshall在United States v.Salerno案中曾经就无罪推定与预防性羁押之间的关系有过如下经典阐述:“捍卫无罪推定原则经常是困难的,有些时候为了坚持这个原则,我们必须付出很大的社会成本。但是,到最后,这些原则必定能保护那些无辜的人。当我们通过走捷径来处理我们认定是有罪的人,不仅那些被错误指控的人会被伤害,我们自己也最终将被损害。”⑽赞同预防性羁押者认为,无罪推定原则仅仅是作用于审判阶段的一项证据方面的原则,并不要求所有被追诉者在审前阶段亦被作为事实上无罪者来对待。⑾多数赞同观点还认为,作为未决羁押的一种,预防性羁押是刑事诉讼中可以容忍的必要的“恶”;各国刑事诉讼制度包括联合国《公民权利与政治权利国际公约》在内,都有未决羁押制度的相关规定;而在未决羁押的理由上,预防性羁押对无罪推定的违反并不比其他类型的审前羁押更严重。

  第二,预防性羁押是否构成对公民个人自由、平等、公平审判等基本权利的侵犯。对于该问题,美国法理学家罗纳德·德沃金有过专门的论述。他认为,“不管社会大多数人受益与否,一个被指控的嫌疑人在审判之前是自由的。当然,在这些原则和实际需要之间可能存在着冲突,但是这里不是公平妥协的场合,如果原则受到玷污,那就意味着耻辱和悔恨。”⑿同时,罗纳德·德沃金也认为:“依据某人如被保释将会继续犯罪的预测而把他监禁起来等待审判的作法很可能是错误的”,“因为任何这样的预测,如果它是合理的,则它必须基于这样的观点,即一个人是一个具有某些特点的阶层的成员,这一阶层比其他阶层更容易犯罪。……然而,以对某一阶层的判断为基础就把某人关进监狱是不公正的,不管这一判断有多么准确,因为它否认了该人作为一个个人而要求获得平等尊重的权利。”⒀对此,我国台湾地区学者也提出,“所谓防卫社会、预防将来犯罪之发生,本属行政警察之作用,并非刑事侦查及追诉之任务,将危险防卫之概念引进羁押之理由中,因权力滥用之结果,犯罪嫌疑人或被告之人身自由将受不当之侵害。”⒁也有批评者从预防性羁押限制被告人身自由、构成审判前惩罚的角度,指出其触犯了被追诉者享有的防御权、公平审判权。⒂关于预防性羁押是否有违社会正义,赞成者认为,如果被告向法官明确表示:“你如果放我出去,我一定再犯罪”,难道不应该羁押此被告以防止其犯罪?释放被告难道与正义不相容?所以应该容许预防性羁押,但对于如何适用应该谨慎、正确。⒃而对预防性羁押是否妨碍被告行使防御权,有观点认为,事实上所有的羁押都会限制被告防御权的行使,并非只有预防性羁押才会如此,这也是羁押的决定应该特别谨慎的原因之一。⒄

  第三,预防性羁押是否违反正当程序。在美国,有批评家认为,有关预防性羁押的法律之所以违宪是因为它们缺乏足够的正当程序保护。具体地说,颁布的大多数州法律只是模糊地界定危险性,允许没有作出明确的危险认定就可以羁押被告人,并且没有提供充分的程序保障以保护被告人免被错误地认定具有危险性;而且,即使审前羁押制定法在表面上是合宪的,但适用到具体案件中也可能违宪。⒅对此,美国联邦最高法院在United States v.Salerno案的判决中指出,被羁押者根据保释改革法享有包括获得律师帮助、出示证据、反询问控方证人以及要求控方通过清晰可信的证据支持己方观点等多项权利,而法官在作出羁押决定时要提供书面理由。因此,联邦最高法院认为在这些权利的保护下,审前羁押的程序并不违背美国宪法修正案规定的正当法律程序。⒆

  第四,预防性羁押是否有悖强制措施的本质属性。在传统大陆法系国家和地区,强制措施被界定为程序性保障手段,其基本属性为诉讼性与保证性⒇。即使在美国,学者们也认为,审前羁押唯一的合宪目的是保护审判程序。(21)基于上述认识,反对观点认为,以预防再犯罪为目的的预防性羁押与强制措施的本质属性是相违背的。例如,有学者指出:“本来,羁押乃为保全被告之最后手段,而非为预防被告再犯之手段;犯罪之预防乃行政执行法或是保安处分执行法之范畴,而非属刑事诉讼法之范畴。”(22)也有学者提出:“预防性羁押与羁押之制度根本格格不入,因为预防性羁押是预防未来犯罪的保护社会安全措施,已经脱逸羁押原来保全追诉、执行的目的。”(23)对此,赞同预防性羁押者认为,“这样的说法基本上并未清楚地说明,为何羁押制度只能为了保全本案追诉与执行的目的存在,而不能增添新的目的……事实上,在刑事程序中加入一个带有行政目的之羁押原因,真正需要去思考的,是再次国家能被赋予多大的行为尺度?针对这样的行为,我们应该用什么样的原则加以审查?”(24)“尽管审前羁押应当努力确保刑事审判的进行,但是也存在其他的同样被认为是审前羁押合法目的的一些目的。”(25)

  第五,预防性羁押是否具备对社会危险性的科学统计依据。预防性羁押是基于某人存在可能实施犯罪的重大危险而适用的,因此对危险性的评估、预测是否准确是预防性羁押适用中的关键问题。“如果审判法官不能预测危险的行为,那么审前拘押就不可能与减少审前犯罪的目的合理有关。”(26)批评预防性羁押者指出,“虽然被保释的被告所实施的犯罪被认为是‘打击犯罪中面临的主要问题之一’,但有关这种犯罪数量的统计却是零碎的,而且也没有相关信息显示这种犯罪能够被提前预测或预防。”(27)有数据显示,只有20%被预测危险的被告人如果被释放会确实犯暴力罪行,几乎没有理由相信法官的危险性预测会比这更准确。(28)对此,支持预防性羁押者认为,一些被告人具有明显的危险性,例如其具有非常多次犯罪记录等,以至于法官被强烈驱使不能在审前释放他们。(29)

  第六,预防性羁押是否不利于被追诉者的再社会化。有学者提出,预防性的羁押理由并不利于刑事政策,因为这种羁押有着众所皆知的极不良的执行条件,即违反再社会化的短期自由刑。(30)反对上述观点的学者指出,“这样的论点并未掌握预防性羁押在刑事政策上的意义。预防性羁押的执行是为了保护社会安全,从来不是为了受拘束者的再社会化……以减损自由刑之再社会化功能的角度去衡量羁押的正当性,是一种误会。”(31)

  预防性羁押的理论争议之大,从上述多个角度的正反两方意见对峙可见一斑。总体而言,反对预防性羁押的观点主要是从刑事诉讼的基本理念和未决羁押制度的应然层面提出的,而肯定预防性羁押的观点则更多地是从现实需求的角度予以论证的。



二、预防性羁押的立法例



  与上述争锋相对的理论争议不同,预防性羁押在司法实践中呈现出“高歌猛进”的发展趋势。从各个国家和地区有关预防性羁押的规定来看,大致可以分为两种情况:第一种是在立法中明确规定预防性羁押制度,采取这种方式的主要有德国、澳大利亚以及我国台湾地区;第二种是虽然没有明确规定预防性羁押制度,但事实上包含或承认以预防犯罪为目的的羁押理由,例如英国、美国、法国、日本等。

  (一)明确规定预防性羁押的立法例

  德国是在立法中明确规定预防性羁押制度最为典型的一个国家。在德国,虽然预防性羁押一直饱受学界批判,但立法规定的适用范围却越来越广。1935年,纳粹在羁押理由中增加了两项规定:持续的危险性及造成公众的不安。依此,当衡量犯行之轻重以及因此罪行所造成的不安已达无可容忍被告再继续享有自由时,则羁押理由即告成立。(32)虽然上述羁押理由在二战后即遭废除,但由此也开启了德国在预防性羁押问题上不断发展的立法进程:1964年,德国刑事诉讼法修正法又将危险性规定为羁押理由,但将其限定在性犯罪案件中;1972年,进一步扩张预防性羁押的范围,将其适用于暴力犯罪、财产犯罪、烟毒犯罪及公共危险罪;1989年,通过刑法修正法将上述适用范围延伸至《刑法》第125a条的犯罪行为。(33)目前,德国的预防性羁押适用于有重要理由怀疑犯罪嫌疑人实施以下犯罪行为的情形:1.犯有与被保护人发生性行为、利用职务之便实施强奸、奸污儿童、强奸或强制猥亵罪;或者2.再犯或连续犯有情节特别严重的妨碍社会秩序、以危险方法伤害他人、伤害被保护人、致人重伤、故意重伤、伤害致死、情节特别严重的盗窃、携带武器进行盗窃或结伙盗窃、抢劫、敲诈勒索、职业性窝赃、诈骗、纵火等危害公共安全之罪以及重大毒品犯罪。就预防性羁押是否正当的问题,德国联邦宪法法院曾针对有关性犯罪的预防性羁押作出裁判,认为在极其例外的情况下,为保护社会大众免于遭遇重大性侵害犯罪而发动羁押并不违宪。(34)据统计,在2000年,前西德各州共有1071人被采取了预防性羁押措施。(35)

  澳大利亚于2005年12月6日出台的《2005年第2号反恐怖主义法》对预防性羁押作出了明确规定。该法第四编“控制性和预防性羁押的命令”对1995年《刑法典》的相关内容进行了修改和增删。根据该法规定,基于以下目的,对犯罪嫌疑人可以进行短期羁押:(a)防止即将发生的恐怖主义行为;(b)为保全证据,或者涉及到了最近的恐怖主义行为。同时也规定,犯罪嫌疑人在下列情况下,对其适用预防性羁押:(a)有合理理由怀疑犯罪嫌疑人:(ⅰ)将要实施恐怖主义行为;(ⅱ)持有与恐怖主义行为的准备、实施相关物品;(ⅲ)已实施恐怖主义行为的预备、计划行为。(b)预防性羁押可以预防恐怖主义行为的发生。(c)根据第(b)项的规定,对犯罪嫌疑人羁押是正当的。(36)

  我国台湾地区于1997年“刑事诉讼法”修订中增加了第101条之一第一项规定:“被告经法官讯问后,认为犯有下列各罪,其嫌疑重大,有事实足以认为有反复实施同一犯罪之虞,而有羁押之必要者,得羁押之……”该项规定直接确立了台湾地区的预防性羁押制度。之所以在强调人权保障的司法改革潮流中增设预防性羁押,其修法理由是:“当前治安败坏之际,被告有继续或反复实施同一个犯罪倾向,如犯家庭暴力、纵火、恐吓取财、诈欺等罪行,将犯人放出去,其可能再次实施,如此将对社会造成安全上的威胁”。(37)台湾地区上述修法内容公布之后,虽然招致各界批判,但预防性羁押在司法实践中的运用却日趋频繁(38),而立法有关其适用范围的规定也呈日益扩大之趋势。2001年6月,台湾地区“刑事诉讼法”有关预防再犯羁押的上述条款又被修正,增加了可以实施预防再犯羁押的具体罪名。(39)

  上述国家和地区有关预防性羁押的规定虽不尽相同,但也包含一致之处,主要有以下几方面:

最高人民法院关于军人婚约问题的指示

最高人民法院


最高人民法院关于军人婚约问题的指示

1950年3月8日,最高人民法院

河北省人民法院:
本年2月22日法行字第9号呈收悉,继承问题两件,业已另文指复,兹就请示处理索位位与曹偶妮婚姻纠纷一案指示如下:
原审判决如系根据曹偶妮自由意志而为,则判决并未错误;如相反地不是女的自觉自愿而系硬性判归索位位,则该判决是失当的。在此需予注意者:童年包办的婚约,按照我们婚姻政策,应视作无效,惟在解放前的农村中的婚姻,率多买卖包办,绝少自由自主,这是整个农村社会的问题;因之在执行政策中,必须采取慎重的态度,善于区别一般的和个别的问题。至本案关系人索位位系现役革命军人,如经检查发觉原审判决不当,发回重审废弃原判,势必引起索某不安于工作,且很有可能重复返乡,甚或引起其他事故;因之,在照顾到当前革命利益的前提下,如当事人未提起上诉或申请再审,则可不必指示再审翻案,以免求正益紊;但法院应责成原审法院对此案的错误判决进行自我检讨,具报省院。如当事人已提起上诉或申请再审,现亦以采取和解办法为宜。在组织调解时,应邀请当地,政府、军队和群众团体的负责代表参加,尽一切努力说服和解。
关键在于女方的态度,如女方在原审判决后未有任何主张,一直到现在也没有反对原判的表示,则应努力维持她和索位位的关系而说服郭福贵达到和解的目的。
上项处理意见,即希望你院根据本着向前发展的情形,参酌研究,审慎进行,并望将办理结果具报。

附:河北省人民法院为对解决军人婚约问题的请示
最高人民法院:
据我省灵寿县县委宣传部函询:“我县四区秋山村曹偶妮现年21岁,于3岁时曾与北堤下村索位位(4岁时)订了婚,1941年日寇蚕食扫荡时,曹偶妮全家人逃到东北;1948年与曲阳县郭福贵从东北一块回来,不久他两就结了婚,今年夏天北堤下村索位位从部队上回来,找到政府,要政府将曹偶妮追回,同时部队上也来信给政府让把曹偶妮要回,该县法院已将曹偶妮判归索位位,请问这事处理的是否妥当。”等情据以上所述经研究,我们认为三四岁订婚显系包办,根本就不应承认此婚约有效,但事实该县法院已将曹偶妮判归索位位,显然该案是错判了,现又因索某已归队,如再将曹偶妮判归郭某亦属不妥,对此问题究应如何处理,请即示知以便遵循。
1950年2月20日



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