湖北省分散按比例安排残疾人就业办法（修正）

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关于抗辩问题的几点思考
曹松志

　　　我国民事诉讼法及相关司法解释针对原告的诉讼请求规定了被告可以反驳和反诉，而对被告的抗辩未有明确规定，常常使一些法官面对被告为减轻或免除其民事责任的抗辩主张无所适从，要么重视不够，不予审理；要么要求被告以反诉的形式提起。其结果：不予审理，可能导致被告另诉，有悖于诉讼经济原则；要求被告反诉，不仅直接增加当事人的讼累，而且对被告是否行使诉权进行了直接干预，有悖于法理。下面笔者结合审判实务，就抗辩问题谈几点肤浅的认识，供参考。
　　关于抗辩，目前学术界尚没有一个统一的定义。一种说法是：所谓抗辩就是在诉讼中，用来对抗对方请求权的合法手段。另一种说法将抗辩分为广义和狭义。广义的抗辩是指被告针对原告的指控和请求，提出一切有关免除或减轻其民事责任的主张；而狭义的抗辩，仅指被告针对原告的指控和请求，通过提出抗辩事由而免除或减轻其民事责任的主张。1上述几种定义，侧重点是被告对原告实体权利请求的对抗，而对被告诉讼程序上的抗辩稍感兼顾不到。在审判实务中，被告往往一进入诉讼先提出程序上的抗辩，这种抗辩虽然并不能直接对抗原告的请求，但是如果抗辩理由成立，尽管往往并不能阻止原告最终取得胜诉权，但可以使其承担民事责任的期限有所宽延，这对被告来说往往有其现实意义，甚至会由此使得被告既得利益减少。因此，被告利用诉讼程序上的一些规则，迟滞原告请求胜诉的主张，也应该属于抗辩的范畴。综上，本文所称的抗辩是指，在诉讼过程中，被告用来对抗原告请求或使原告请求权延期发生效力的主张。由此可见，抗辩可分为诉讼程序的抗辩和诉讼请求的抗辩，前者虽不能使原告的请求权归于消灭，但可以使其请求权延期发生效力，后者则有可能直接导致原告请求权不能完整地实现或归于消灭。
一、关于诉讼程序的抗辩
　　所谓诉讼程序的抗辩是指被告针对诉讼程序问题的抗辩措施。2这些抗辩主要包括以下几类：
　　(一)关于无管辖权的抗辩。被告就法院对本案的管辖权提出异议，指出该法院无权管辖本案。如被告指出违反了关于地域管辖的规定、或指出违反关于级别管辖的规定、或指出违反双方约定的管辖、或指出双方约定有仲裁条款等。上述抗辩理由只要有其中之一能够成立，本案就应该移送有管辖权的法院或仲裁机构。
　　(二)关于诉讼系属及关联性的抗辩。指出原告的诉讼请求与其他法院已经诉讼系属的诉讼请求属于同一请求，或具有某种关联性，应将其移送其他法院审理，从而排除该法院管辖来达到抗辩的效果。如郑州某信用社为获取高息，将巨额资金存入海口银行，并指定三亚某公司为用资人，银行为信用社出据有存单，银行和公司签订有借款合同。借款合同履行期届满，公司没有履行还本付息义务，银行以借款纠纷向三亚法院起诉了公司。期间，信用社以存单纠纷向海口法院起诉了银行，并申请将实际用资人三亚某公司列为第三人参加诉讼。此时，银行即可以信用社的诉讼请求和其对公司的诉讼请求有关联性为由进行抗辩。抗辩理由被采纳的结果是，海口法院应将该案移送三亚法院一并审理。当然，信用社的诉讼地位也随之变为有独立请求权的第三人。
　　(三)关于诉讼延期的抗辩。这种抗辩的目的是使诉讼在终结前停止或者延长诉讼期间。较典型的例子是被告以中止审理之法定事由业已存在，申请法院对本案中止审理，待中止事由消灭后再行审理，以期达到延长诉讼期间之目的。
　　(四)关于诉讼行为无效的抗辩。该抗辩的目的是使原告的诉讼行为归于无效，方法是指出原告的诉讼行为有瑕疵。如原告的委托代理人同时代理和原告利益冲突的有独立请求权的第三人参加诉讼，该委托代理人的诉讼行为即为有瑕疵。
二、关于诉讼请求的抗辩
　　诉讼请求的抗辩就是提出对抗原告诉讼请求的主张。下面仅就合同纠纷案件审理中常见的几种抗辩类型做一下粗略的分析。
　　(一)关于正当理由的抗辩。所谓正当理由的抗辩是指，被告针对原告请求的实体部分，提出自己的主张和理由，以证明对原告不存在义务。该抗辨又可分为权利未发生之抗辩和权利已消灭之抗辩。在购销合同纠纷中，原告让交货，被告主张合同不成立或合同无效，这就是用合同不成立或合同无效作为抗辩对方请求的正当理由。该种抗辩即属权利未发生之抗辩。在其他债务案件中，原告起诉要求被告履行债务，被告则指出该债务已经实际履行或已经实行债的抵销，债务已不复存在，此即属权利已消灭之抗辩。如，甲租乙的房屋一套，年租金3600元，租期届满后，因甲未付租金，乙诉至法院，请求法院判令甲偿付租金3600元及违约金，甲抗辩称，欠乙的房租是事实，但在此期间，为乙干了3600元的劳务，不应再付乙房租。经查甲的抗辩属实，法院鉴于甲、乙双方已实行债的抵销，遂判决驳回乙的诉讼请求。
　　(二)关于免责的抗辩。就是针对原告的请求，向法院主张有法律规定的免责事由，以对抗对方的请求，要求法院免除自己的责任。此处所指的免责事由是合同不履行的免责事由，不同于侵权责任的免责事由。合同责任的免责事由既包括法定的免责事由，也包括当事人约定的免责事由；而当事人约定的免责事由则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。一般来说，当事人约定的不可抗力条款只是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充，如果不违反法律规定，则这些约定事由发生以后，法律承认它具有免责的效力。3在审判中应注意区别侵权责任的免责事由，侵权责任的免责事由中除不可抗力外，还有依法执行职务、实施正当防卫、紧急避险等，侵权责任的免责事由均为法定事由，而无当事人约定事由。合同纠纷案件中最常见的法定免责事由是发生不可抗力。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。另外常见的法定免责事由还有，向法院证明诉讼时效期间、担保期间已过。还有一种不常见的免责事由是发生了情势变更，情势变更原则的中心意思是，除不可抗力外，因当事人不能预见、不能避免的客观情势发生重大变化，致使履行合同将对一方当事人显失公平的，该当事人可以要求另一方就合同的内容更新协商；协商不成的可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同。4这一原则在《民法通则》、《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》及新颁布的《合同法》中均无明文规定，但在审判实践中已有适用情势变更原则的案例。如，最高人民法院1992年第27号函说的是一个购销合同，由于国家大幅度调高原材料价格，致使合同约定的产品价格骤升。函中说，由于供方无法预见、无法防止的情势变更，需方要求按原约定价格履行合同对供方显失公平。审判实践中，如遇被告以情势变更为由进行抗辩的，因情势变更原则法无明文规定，最高法院1992年第27号函可以参照适用，也可以依诚实信用原则迳行裁判。
　　(三)关于抗辩权的行使。合同法分别规定了同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权。《合同法》上的抗辩权，实质上是法律允许合同当事人在一定条件下对抗对方当事人请求履行合同的权利，是当事人自我保护的一种措施。它不同于抗辩，抗辩是一种诉讼行为，而抗辩权是民法上的一种民事权利5。不难看出，在此，抗辩是抗辩权的表现形式，被告通过诉讼中的抗辩行使抗辩权，而抗辩权是抗辩存在的前提和基础。下面仅举一例说明抗辩权之行使。某大酒店和某施工队签订道路施工合同一份，合同约定施工队按期完工并交付使用，大酒店按工程进度拨付了工程款，工程完工后进行决算，如不能按期完工则每天扣施工队500元，提前竣工则每天奖施工队200元。工程竣工后，通过决算，大酒店尚欠施工队45万元工程款，后催要未付，施工队诉至法院主张权利。大酒店抗辩称，按双方决算结果，我方尚欠对方45万元，但对方拖延工期二年五个月又二十天，按合同约定拖延工期一天扣工程款500元，我方所欠的45万元工程款因对方拖延工期已被全部扣减。最后法院判决驳回原告的诉讼请求。这是一个典型的被告依先履行抗辩权进行抗辩的案例。施工合同中虽未明文规定先后履行的顺序，但依惯例应由施工方先完成工程、进行验收并提出决算报告后，建设方才支付剩余工程款。在此案中，施工队有先履行的义务，但其履行不符合双方约定，故后履行一方大酒店有权拒绝其相应的履行要求。
三、抗辩与反诉的区别
　　反诉是在已经开始的民事诉讼程序里，本诉的被告以本诉的原告作为被告，向法院提出和本诉之诉讼标的及理由有牵连的、保护自己民事权利和合法权益的请求。6由此可见，反诉的基本属性是诉，必有实体法方面的内容；而抗辩可以有实体方面的内容，也可以有程序法上的内容。反诉是一个独立的诉，具有独立性，它不因本诉原告撤诉而终结，本诉的原告撤诉后，法院仍应对反诉请求进行审理；而抗辩则具有依附性，原告撤诉，就如撤去作用力，反作用力立即消失一样，抗辩因失去对抗的对象而不复存在，法院就不能仅就抗辩之内容进行继续审理。反诉可以吞并本诉；而抗辩只能在原告请求范围之内减轻或免除自己的责任。抗辩只能防止自己利益的减少，不能使自己的利益增加，而反诉有可能直接使自己的利益增加；如上述某施工队和某大酒店的拖欠工程纠纷案件中，大酒店不仅抗辩提出拖延工期问题，还提出因拖延工期造成损失30万元。如果这些抗辩理由均能成立的话，法院对抗辩之金额也只能在原告请求范围45万元之内作出裁判，超出的30万元在判决理由部分可告诉被告另诉解决7。但反诉的结果就大不一样，如反诉被全部支持，不仅可以抵销原告的请求，原告还应赔偿被告损失30万元。当然，如请求之金额等于反请求之金额时，以结果论，抗辩和反诉并无区别。抗辩不存在法院是否受理的问题，凡针对原告请求之抗辩，法院均应予以审理，抗辩理由正当的应予以支持，不正当的予以驳回。而反诉则不同，正如前述，它具有诉的基本属性，因此，就有个法院是否受理的问题，即使被告提起的反诉完全符合受理的条件，也并非必须受理，因为法官在考虑反诉能否受理时，通常还要考虑该反诉与本诉合并审理是否会造成诉讼的严重迟延，如果合并审理会影响诉讼的迅速解决，反诉就不会被受理，反诉请求可另案起诉。这一点在各国民事诉讼的实务中是共同的8。
四、抗辩与反驳的区别
　　《民事诉讼法》第52条规定，被告可以反驳原告提出的诉讼请求。反驳，是被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，来反对原告的请求，并使原告败诉的诉讼手段。简言之，反驳即被告对原告提出的理由和证据的否认。反驳分为两种：程序意义上的反驳和实体意义上的反驳。9前者是被告以程序法上的理由来反对原告的请求，并用事实证明原告不具备引起诉讼程序发生的条件，而要求法院终止审理的对抗方法。从这点看，其和诉讼程序的抗辩并无区别。但他们的法律后果不同。反驳一旦成功，不论实体方面的情况如何，原告都会败诉，即被裁定驳回起诉，而抗辩一旦成功，其结果只能迟延原告请求权发生效力，对原告最终实现其请求权并无妨碍。实体意义上的反驳，是被告以实体法上的理由来反对原告的请求，并用事实证明原告不具备实体上的权利，使原告败诉的对抗方法。由此来看诉讼请求的抗辩和实体意义上的反驳区别就在于：前者并不否认原告诉讼请求权及所请求之事项，只是依法律规定，提出自己的主张并说明理由，以减轻或免除自己的民事责任，而后者根本就不承认原告的请求，向法院提出自己的事实和理由，请求法院驳回原告的诉讼请求，其反驳成立，直接导致原告败诉。
　　
　　
　　注释：
　　1参见马克昌主编：《比较民法学》，武汉文学出版社，1998年版第838页。
　　2参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1997年版，第76页。
　　3参见王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，1996年版，第706页。
　　4参见梁慧星著：《中国统一合同法之起草》，《民商法论丛》第9卷。
　　5参见吴合振等著：《合同法理论与实践应用》，人民法院出版社，1999年版，第138页。
　　6参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社，1997年第368—369页。
　　7参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，第293页。
　　8参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1997年版，第80页。
　　9参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社，1997年第368—369页。
　　
　　(作者单位：河南省高级人民法院)






　

国家质量监督检验检疫总局


国家质量监督检验检疫总局文件

国质检人[2004]501号


关于印发《珠宝玉石质量检验师执业资格注册管理办法》的通知

各省、自治区、直辖市质量技术监督局：
根据国务院对珠宝玉石质量检验师执业资格注册下放管理层级的要求，各省、自治区、直辖市质量技术监督行政主管部门为珠宝玉石质量检验师执业资格注册管理实施机关。为贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》，进一步规范珠宝玉石质量检验师执业资格注册工作，做好注册管理层级下放后的后续监管和衔接工作，我局制定了《珠宝玉石质量检验师执业资格注册管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。


国家质量监督检验检疫总局
（章）
二〇〇四年十一月十六日

珠宝玉石质量检验师执业资格注册管理办法

第一章　总 则

第一条 根据《珠宝玉石质量检验专业技术人员执业资格制度暂行规定》（人发[1996]79号）的有关规定和国务院对珠宝玉石质量检验师注册下放管理层级的要求，制定本办法。
第二条 本办法中的珠宝玉石质量检验师，是指经全国统一考试合格，取得《中华人民共和国珠宝玉石质量检验师执业资格证书》并经注册，从事珠宝玉石质量检验业务活动的人员。
第三条 国家对珠宝玉石质量检验师执业资格实行注册制度。未经注册，任何人不得以珠宝玉石质量检验师的名义出具珠宝玉石质量检验证书，也不得从事应由珠宝玉石质量检验师担任的岗位工作。
第四条 注册包括首次注册、延续注册和变更注册。首次注册、延续注册有效期为3年。
第五条 省、自治区、直辖市质量技术监督行政主管部门（以下简称省级质量技术监督部门）为珠宝玉石质量检验师执业资格注册管理实施机关，负责本行政区域内珠宝玉石质量检验师的注册实施和监督管理工作。
第六条 国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）负责对珠宝玉石质量检验师执业资格注册工作日常监督和指导，对注册和注销注册的人员名单具有发布权。珠宝玉石质量检验师执业资格注册和管理工作应当接受国务院人事行政主管部门和各省、自治区、直辖市人民政府人事行政主管部门的监督和检查。
第七条 珠宝玉石质量检验师应当按《珠宝玉石质量检验师继续教育暂行规定》（国质检人[2002]298号）的有关要求，定期接受继续教育。

第二章 公示及说明

第八条 省级质量技术监督部门应将珠宝玉石质量检验师注册的依据、申请条件、承办机构及承办人、办理程序、办理期限及申请人需要提交的材料目录和示范文本在办公场所公示，并在每次核发珠宝玉石质量检验师执业资格证书时，通知新取得执业资格人员办理注册的有关事宜和继续教育的有关规定。
第九条 申请人对公示内容要求予以说明的，应对公示内容提供准确可靠的说明。

第三章 条 件

第十条 申请首次注册必需同时具备下列条件：
（一）取得珠宝玉石质量检验师执业资格证书；
（二）遵纪守法，遵守珠宝玉石质量检验师职业道德；
（三）身体健康，能坚持在珠宝玉石质量检验师岗位工作；
（四）经执业单位审核同意；
（五）申请注册时年龄未满70周岁。
第十一条 申请延续注册除具备首次注册的条件外，还应完成规定的继续教育内容和学时。
第十二条 申请变更注册必须同时具备下列条件：
（一）珠宝玉石质量检验师注册证在有效期内；
（二）变更注册申请人与原注册执业单位解除聘用关系，并被新的执业单位正式聘用在珠宝玉石质量检验师岗位。

第四章 程 序

第十三条 首次注册的申请、受理和批准程序：
（一）取得珠宝玉石质量检验师执业资格证书者，应在取得执业资格证书之日起3个月内，向执业单位所在地省级质量技术监督部门提出首次注册申请，申请人也可以委托代理人持委托书提出申请。
（二）申请首次注册，应当向受理机关提交下列材料，并对其内容的真实性负责：
1、填写完好并加盖执业单位公章的注册申请表一式2份（附表1）；
2、珠宝玉石质量检验师执业资格证书。
（三）省级质量技术监督部门应对申请人提交的注册申请材料当场进行审验，审验后根据下列情况分别做出处理：
1、申请材料完备无误的，应受理申请。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
2、申请材料不符合要求的，应当场告知申请人或代理人需要补充或更正的材料全部内容。可以当场补正的，应当允许申请人或代理人当场补正，经审核无误，应当受理申请；不能当场补正的，不予受理，并退回所提交的全部材料。
3、受理后，可当场作出批准注册决定的，应当场办理注册手续，核发注册证。因特殊原因，不能当场作出是否批准注册决定并办理有关手续的，应在受理申请之日起20个工作日内作出是否批准注册的决定并办理有关手续。20个工作日内不能作出决定的，由省级质量技术监督部门负责人批准，可以延长10个工作日，并将延长期限的理由告知申请人。逾期未决定的，视为批准注册并办理注册手续。
第十四条 延续注册的申请、受理和批准程序：
（一）珠宝玉石质量检验师注册证有效期满需要继续执业的，应在注册证有效期满前3个月内向受聘单位所在地省级质量技术监督部门提出延续注册申请，所提供的申请材料除首次注册规定的内容外，还需提供以下材料：
1、上一注册期内接受规定内容和学时的继续教育证明，或规定的可视为接受继续教育的证明；
2、执业单位对申请人在上一注册期内的业绩考核意见。
（二）延续注册办理程序按首次注册的程序规定办理。
第十五条 变更注册的申请、受理和批准程序：
（一）珠宝玉石质量检验师变更执业单位，本人应从发生变动之日起3个月内，主动向变更后的执业单位所在地省级质量技术监督部门申请办理变更注册手续。
（二）申请变更注册，应当向受理机关提交下列材料，并对其内容的真实性负责：
1、填写完好和加盖执业单位公章的变更注册申请表一式2份（跨省变更注册的须一式3份，附表2）；
2、珠宝玉石质量检验师执业资格证书及注册证。
（三）变更注册办理程序按首次注册的程序规定办理，并收回原注册证。
（四）跨省（自治区、直辖市）变更注册时，办理变更注册的省级质量技术监督部门应在20个工作日内将办结的变更注册申请表，送交原注册地省级质量技术监督部门1份备案。

第五章 监督管理

第十六条 珠宝玉石质量检验师应当与受聘执业单位订立聘用合同，并自觉遵守国家法律法规和与珠宝玉石质量检验工作有关的规章制度，服从聘用单位管理，主动接受注册管理实施机关的监督。
第十七条 聘用单位应当每年对珠宝玉石质量检验师的执业业绩进行考核。业绩考核结果作为延续注册的依据。
第十八条 省级质量技术监督部门应建立珠宝玉石质量检验师注册管理的专门档案，对珠宝玉石质量检验师执业情况进行监督检查，受理对珠宝玉石质量检验师违反岗位职责的投诉并及时处理。
第十九条 取得执业资格证书或注册有效期满，未在规定时间内申请首次注册或延续注册的，自规定的截止时限起，2年内申请首次注册或延续注册，都必须参加或再次参加规定内容和学时的继续教育。2年内不能申请首次注册或延续注册的，其执业资格证书随之失效；若要再次取得执业资格，须重新报名参加珠宝玉石质量检验师执业资格考试。
第二十条 对违反执业规定的珠宝玉石质量检验师，省级质量技术监督部门和执业单位应予以批评教育、告诫。对情节较重的，省级质量技术监督部门可处以暂停以珠宝玉石质量检验师名义开展工作的处罚（一般不超过3个月）。
第二十一条 珠宝玉石质量检验师有下列情形之一，经核实，由省级质量技术监督部门予以注销注册：
（一）以不正当手段获取珠宝玉石质量检验师执业资格证书，或在申请注册过程中弄虚作假，取得注册证，以及其他应做执业资格证书和注册证失效处理的；
（二）注册有效期满或变换执业单位，未按规定办理延续注册或变更注册，继续以珠宝玉石质量检验师名义从事珠宝玉石质量检验活动的；
（三）脱离珠宝玉石质量检验师工作岗位，或其他原因无法正常开展珠宝玉石质量检验业务，时间连续满2年的；
（四）在珠宝玉石质量检验中造成重大失误的；
（五）出具虚假数据、证明及检验报告的；
（六）在执业中索贿、受贿或牟取其他不正当利益的；
（七）允许他人以自己的名义从事珠宝玉石质量检验活动，或同时在2个及2个以上单位执业的；
（八）违反法律法规应当给予处罚的其他行为。
第二十二条 注销注册人员，其执业资格证书随之失效。若要再次取得珠宝玉石质量检验师执业资格，须自注销之日起3年后，方可重新报名参加珠宝玉石质量检验师执业资格考试。

第二十三条 被注销注册和执业资格证书失效的，省级质量技术监督部门应收回其珠宝玉石质量检验师执业资格证书及注册证，并上交国家质检总局统一处理。在办理注册过程中，作废的注册证，也应上交国家质检总局统一处理。

第六章 附 则

第二十四条 省级质量技术监督部门对不予批准注册和注销注册的，要在做出决定后20个工作日内将书面决定送交本人。书面决定中应说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第二十五条 经国务院有关部门批准，获准在中华人民共和国境内就业的外籍人员及港、澳、台地区的专业人员，根据有关规定参加珠宝玉石质量检验师执业资格考试，取得珠宝玉石质量检验师执业资格证书，符合本办法要求的，可按规定程序申请注册和执业。
第二十六条 省级质量技术监督部门应于每年1月31日前，将上一年度的珠宝玉石质量检验师注册人员情况汇总表（附表3）及电子版报国家珠宝玉石质量检验师执业资格工作机构备案核查。经核查无误，国家质检总局在每年2月底前向社会公布上一年的注册人员名单。
第二十七条 对注销注册的，省级质量技术监督部门应于做出注销注册决定之日起30个工作日内将注销注册人员情况汇总表（附表4）及电子版报国家珠宝玉石质量检验师执业资格工作机构备案核查。经核查无误，由国家质检总局向社会公布近期注销注册的人员名单。
第二十八条 实施珠宝玉石质量检验师注册，属于履行行政管理职责，按照财政部有关要求，省级质量技术监督部门有关执业资格注册管理费用，应纳入本级财政预算，由本级财政予以保障。
第二十九条 本办法自发布之日起施行，《珠宝玉石质量检验师注册管理暂行办法》（质技监局发[1998]08号）即行废止。对按照《珠宝玉石质量检验师注册管理暂行办法》有关规定办理备案登记的人员，其备案有效期满后，按本文件规定办理。

附表1：
(略)