刑法对于渎职罪主体明确规定为“国家机关工作人员”,相关的立法和司法解释对于渎职罪主体的适用范围进行了解释和进一步的明确,其中对于“受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员”在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守,构成渎职罪的主体身份予以了专门解释,但是在司法实践中对于“受委托”主体的证据定性标准应当如何把握,还存在着不同的认识。不同类型的渎职案件由于案情不同,对于各类证据标准的要求尽管各不相同,但是基于主体资格的证据定性标准应该相对统一。现就渎职罪中“受委托”主体证据定性标准问题谈一己之见。
一、对“受委托”主体证据定性标准的争议
近年来全国检察机关对于渎职犯罪的打击力度逐步加大,也取得了丰硕的成果,但是由于渎职罪的涉及领域较广、罪名繁多,尤其是关于“受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员”主体的认定证据标准在司法实践中较难把握,侦、捕、诉、判各环节争议较大,影响了案件办理的法律效果和社会效果。
争议一:“身份论”和“职权论”之争。渎职罪的主体是国家机关工作人员,对于“受委托”行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员的主体认定证据标准在司法实践中如何认定,尽管立法和司法解释比较明确,但是在具体的案件中由于委托的形式、具体职责以及其行为和结果之间的因果关系的认定等不仅需要证据的支持,而且由于侦、捕、诉、判各环节司法人员对于证明标准的认定认识不同,“身份论”、“职权论”的争议在证据标准上也时有反映,往往出现同一性质、同一类型的案件由于“受委托”主体的认定不同而结果不同,甚至出现罪与非罪不同判决。具体地认定渎职罪“受委托”主体时,对于立法解释和司法解释可能导致渎职罪的主体适用范围任意扩大,从而对正常的行政管理活动和司法实践产生负面影响的担忧依然存在。[1]
争议二:“受委托”的法律地位证据标准之争。从行政法的角度解释,受委托组织必须在委托的职权范围内,行使行政职权,履行行政职责。受委托组织必须以实施行政委托的行政机关即委托行政机关的名义实施行政管理活动,其后果由委托行政机关承担;受委托组织应接受委托行政机关的监督和指导,如果受委托组织在行使行政权力、办理行政事务的过程中,有故意或重大过失,委托行政机关可以按照法律规定先负责赔偿,然后行使求偿权,责令有故意或重大过失的受委托组织承担部分或全部赔偿费用;受委托组织的具体行政行为引起纠纷或者争议,行政管理相对方向人民法院起诉时,受委托组织不能以被告的身分应诉,只能由委托行政机关作为被告出庭应诉,因而受委托组织不具有行政主体资格。[2]在行政法的范畴内,“受委托”者责任的承担与在渎职罪中主体的责任承担的差异性,“受委托”者在刑法范畴内是否应当承担责任,在什么样的情况下应当承担责任,应当承担什么样的责任,使得“受委托”主体实践中认定的证据证明标准争议较大,并且这种争议在检察机关内部侦与诉之间长期存在,而在审判过程中诉辩争议矛盾尤为突出,同时法院对“受委托”主体承担责任证据证明的标准的认识不一也是“受委托”主体认定难的原因之一。
争议三:委托形式与委托职责之争。行政委托是行政主体实施行政行为的结果,一般是基于具体行政行为而产生的。[3]由于多方面的因素,现实中国家机关对于具体行政行为的委托很少有规范正式的形式。而通知、会议、决定、成立领导组织等方式的委托形式是一种常态委托形式,对于其法律效力仁者见仁智者见智,争议不断,而且在这种委托形式下受委托人的身份也是争议焦点。在委托内容及其职责方面,实践中多数是以事委托,比较笼统,具体到个人承担的职责一般是以内部分工的方式确定或者是受委托的组织负责人指定,是否属于再委托,其法律效力及责任认定也是争议焦点。
争议四:委托机关委托的事项的合法性之争。基层行政组织在实践中委托的事项许多是根据地方基层政府的要求而进行的,也就是所谓的“中心工作”,对于这些“中心工作”的合法性,委托组织一般不做研究,仅仅是执行,受委托者一般也不会对其合法性提出质疑,仅仅是接受任务。但是在诉、判的过程中,检察机关的公诉部门需要考量,因为该问题可能涉及罪与非罪;同样在诉讼过程中辩方律师也会提出同样的问题,这也是最大的辩点,而法官由于对于法律法规的认识的差异而产生的对于委托形式的认同与否也可能出现截然不同的判决结果。
二、渎职罪“受委托”主体证据定性标准的内涵和分类
渎职罪的主体是渎职刑事责任的承担者,“受委托”主体的定性是为了解决主体是否适格、应当承担什么责任的问题。渎职罪“受委托”主体的定性证据应当包括两个方面:一是适格证据,二是责任范围证据。
对于渎职罪主体的分类,目前较为普遍认可的说法,是将其分为四种类型:1、 国家机关工作人员,即国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关、军事机关中从事公务的人员;2、“法律授权”工作人员,“在依照法律法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”;3、“委托授权”工作人员,“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”;4、“岗位授权”的工作人员,“虽未列入国家机关工作人员编制,但在国家机关中从事公务的人员”。[4]本文讨论的是第三种情形,即“受委托”主体。渎职罪“受委托”主体的确认必须有相应完整的证据证明,即“受委托”且履行职责的证据。本人认为需要提取的证据分类概括应该包括一下内容,以形成完整的证据链:
1、委托机关主体资格和工作职责的证据。证明目的一是确定委托机关的委托权限的合法性,即委托机关是否有权委托;二是委托机关委托的职责内容的合法性,即委托机关委托的事项是否在其法定职责范围内,其对于委托的事项是否有权委托。国家机关的性质和职责范围是法律的规定和授权。委托必须是合法的,无权的委托或是超越权限委托的法律责任的承担问题不在本文讨论的范围,当然也无法确定受委托者的主体和责任。
2、委托机关委托的职责和委托形式的证据。即委托机关委托了什么职责,是以什么形式进行的委托。主要解决委托形式的合法性和受委托的内容的合法性,委托的内容必须在委托机关法定工作职责范围内。只有明确其职责,才能追究其渎职责任。没有职责何来渎职?因此,收集“受委托”者被委托的职责证据是确定“受委托”主体的关键之一,同时委托形式的合法性也至关重要。
3、受委托者履行委托职责具体行为中渎职的证据。目的是确定受委托者行使了委托的职权,当然主要是怠于履行和超越职权的行为证据。受委托者行使了委托的职权证明其接受了委托,之所以要提取这类证据是因为我们在前面已经讨论过的目前实践中委托的形式多样、不规范的问题,一个不具有资格的主体其是否接受了委托不应当仅仅依据委托的证据证明,还要有其接受了委托、行使了委托职权的证据。其怠于履行和超越职权的行为不仅是追究“受委托”者责任的客观方面的证据,更是确定“受委托”主体的根本证据。试想一下,如果委托机关、委托形式、委托职责范围、“受委托”者主体统统适格,但是“受委托”者既没有怠于履行职责也没有超越职权履行职责,或者根本就没有接受委托,又何来的渎职?其渎职罪主体又如何确定?
三、实践中对“受委托”主体证据定性标准的把握
我们探讨“受委托”主体证据定性标准的目的是为了在实践中更好地把握标准,正确的提取证据,提高证据的证明力,确保办案效果。实践中如何准确把握标准、规范提取证据,笔者认为应当严格按照证据的三性要求,并根据案件的实际情况灵活掌握。主要应当注意以下几点:
1、注重证据采集细节,确保证据的合法性。采用刑讯逼供等非法手段和采用暴力、威胁等非法手段取得证人证言、被害人陈述等情形在目前基层检察院的办案中已基本没有,明显违反法律规定采集书证物证的情况也很少见,尤其是对于主体证据的采集。但是在细节方面诸如采集地点、采集方式、印章的使用乃至内容的完整性、证明力等等,在诉和判的环节被公诉人和律师质疑的情况时有发生。鉴于“受委托”主体证据的复杂性,不仅要在采集的证据和内容方面符合标准的要求,而且在采集的程序上、形式上和内容的完整性方面应当更加规范、细致,以适应修改后的刑诉法和刑事诉讼规则对证据采集形式、方法和内容的高要求。
2、“受委托”者怠于履行和超越职权履行职责的旁证。主要目的是解决单一证据的证明效力,强化证据链。在认真执行修改后的刑诉法和刑事诉讼规则的情况下,面对复杂的侦查环境和严格执法的要求,特别是对于以事立案的渎职案件,涉及案件的许多证据尤其是言词证据,随着案件的发展可能逐渐湮没,旁证的提取尤其应当认真、规范、细致,以佐证主体证据的证明效力。同时旁证的证明效力对于确保侦查的顺利进行和后期诉讼的法律、社会效果也是十分重要的。
3、侦查环节应当注重诉讼环节对于证据的不同要求,不断完善证据链。“受委托”主体证据的采集,实践中由于侦、诉环节检察人员对于定性标准认识的差异,往往出现侦查人员认为证据已经确实、充分,大功告成,但是公诉人反复退卷,要求补充证据。实现侦诉对于案件证据证明效力的一致认识,不仅需要侦查人员加强学习,正确理解刑诉法、刑事诉讼规则对于证据的证明力要求,采集证据时把握标准、严格程序、力求证据链完整,还需要加强与诉讼案件承办人的沟通和联系,重大案件请公诉部门提前介入,指导证据的完善,确保诉讼阶段证据链的完整,强化证据证明的效力。
全椒县人民检察院副检察长 金鑫
参考资料:
[1]《依“职权论”也不能任意扩大渎职罪主体范围》,周光权,互联网
[2]、[3] 《论行政委托》,周公法,《行政法学研究》,1998.3
[4]《渎职罪证据标准论纲》,李忠诚.《人民检察》,2012.1
海南省被征地农民基本养老保险暂行办法
海南省人民政府
海南省被征地农民基本养老保险暂行办法
琼府〔2009〕50号
各市、县、自治县人民政府，省政府直属各单位：
《海南省被征地农民基本养老保险暂行办法》已经省政府常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。
二○○九年六月十八日
海南省被征地农民基本养老保险暂行办法
第一章 总 则
第一条 为维护被征地农民和农村集体经济组织的合法权益，确保被征地农民基本生活和长远生计，构建和谐海南，根据有关法律法规及国家有关规定，结合我省实际，制定本办法。
第二条 建立被征地农民基本养老保险制度，坚持缴费及保障水平与农村经济社会发展水平相适应的原则；坚持多方集资，政府、农村集体经济组织、个人共同承担的原则；坚持权利与义务相对应的原则。
第三条 各市、县、自治县人民政府对被征地农民的基本养老保险工作要统筹安排。土地、农业行政主管部门负责核定纳入被征地农民基本养老保险的人数，并从土地补偿费、安置补助费中支付农村集体经济组织、个人应承担的基本养老保险费。社会保障行政部门负责被征地农民基本养老保险办法的制定，对被征地农民的基本养老保险工作进行管理。农村社会养老保险经办机构（以下简称农保经办机构）负责核定政府、农村集体经济组织、个人应承担的基本养老保险费，向财政部门申报列支政府应承担的基本养老保险费，以及被征地农民基本养老保险的登记、核算、发放、退还以及档案管理等工作，协助土地、农业行政主管部门核定纳入被征地农民基本养老保险的人数。财政部门负责从国有土地有偿使用收入中支付政府应承担的基本养老保险费，管理被征地农民基本养老保险基金和被征地农民基本养老保险统筹准备金。审计部门依法加强对征地补偿安置费用和被征地农民基本养老保险基金、被征地农民基本养老保险统筹准备金拨付使用的审计监督。监察、公安等部门按照各自职责共同做好相关工作。
第四条 核定被征地农民基本养老保险对象时，应以家庭为单位进行核定。凡在本省行政区域内因政府统一征收农户第二轮土地承包确权的土地面积达到50%及以上的农村家庭，其家庭成员中的在册农业人口均应按照本办法规定纳入被征地农民基本养老保险范围。
第二章 基本养老保险基金的筹集、使用和管理
第五条 被征地农民基本养老保险费由政府、农村集体经济组织和个人分别按50%、20%、30%承担。政府承担部分按规定纳入征地补偿成本，农村集体经济组织和个人承担部分分别从土地补偿费和安置补助费中支付。
第六条 被征地农民基本养老保险费缴费标准为：个人对应的缴费档次乘以180个月。缴费档次根据被征地农民失去农用地情况分为下列三个档次：
（一）失去90%及以上农用地：属城市规划区内的,按当地城镇居民最低生活保障标准200%的档次缴费;属城市规划区外的,按当地农村最低生活保障标准200%的档次缴费。
（二）失去70%及以上不足90%农用地：属城市规划区内的,按当地城镇居民最低生活保障标准160%的档次缴费;属城市规划区外的,按当地农村最低生活保障标准160%的档次缴费。
（三）失去50%及以上不足70%农用地：属城市规划区内的,按当地城镇居民最低生活保障标准120%的档次缴费;属城市规划区外的,按当地农村最低生活保障标准120%的档次缴费。
纳入被征地农民基本养老保险的具体人员名单，由被征地农民所在农村集体经济组织提出，报乡、镇政府核准后予以公示，经公示没有异议的，由市、县、自治县土地行政主管部门报同级人民政府确定。
第七条 本办法实施后，出现两次及以上征地时，未参加过被征地农民基本养老保险的，应根据累计失去农用地的比例所对应的缴费标准缴费。已参加过被征地农民基本养老保险的，应根据累计失去农用地的比例所对应的缴费标准，在上次缴费标准的基础上进行补差。
第八条 政府、农村集体经济组织和个人承担的被征地农民基本养老保险费应分别按各自分担的比例在征地时一次性足额支付。
第九条 建立被征地农民基本养老保险统筹准备金。地方统筹准备金的设立，按照“谁统筹，谁设立”的原则，由统筹地区同级人民政府负责。各市、县、自治县人民政府从国有土地出让总价款中提取5%-15％的资金作为被征地农民基本养老保险统筹准备金，主要用于年度基本养老保险待遇调整的支出和承担支付风险，确保被征地农民基本养老保险待遇的按时足额支付。统筹准备金由同级财政部门管理。
第十条 被征地农民基本养老保险基金实行社会统筹账户和个人账户管理。政府缴纳的基本养老保险费记入社会统筹账户,农村集体经济组织和个人缴纳的基本养老保险费记入个人账户。
第十一条 本办法实施前的被征地农民由于已经采取了劳动力安置或货币安置的办法，不再按本办法纳入基本养老保险范围。上述人员生活保障具体办法由各市、县、自治县人民政府另行制定。
第十二条 本办法实施后，符合参保条件但个人不愿意参保的，应由政府和农村集体经济组织承担的基本养老保险费纳入当地被征地农民基本养老保险社会统筹账户，不支付给个人。
第十三条 被征地农民基本养老保险基金在确保安全完整的前提下实现保值增值。具体办法由社会保障、财政、审计部门另行制定，报省政府审批。
被征地农民基本养老保险基金要专款专用，严禁任何单位和个人挤占挪用。建立健全被征地农民养老保险基金监督管理机制，各级财政、审计部门依法对基金收支情况进行监督，确保被征地农民基本养老保险基金安全完整。
第十四条 被征地农民基本养老保险基金实行市、县级统筹。农保经办机构应会同财政部门、土地行政主管部门将被征地农民基本养老保险基金及时足额转入指定的专用账户，需要支出时，由农保经办机构提出用款计划，社会保障行政部门和财政部门审核后将基金拨付给农保经办机构，由其支付给个人。
第三章 基本养老保险待遇及相关规定
第十五条 被征地农民基本养老保险的供养年龄为男年满60周岁，女年满55周岁。按本办法参保并按规定足额缴纳基本养老保险费的被征地农民，被征地时已达到供养年龄的，应在一次性缴足基本养老保险费的次月起，按月享受基本养老金;被征地时处于劳动年龄段（男16—60岁，女16—55岁）的，待进入供养年龄后按月享受基本养老金；被征地时未达到劳动年龄（16周岁）的，在其本人自愿的前提下，可按征地补偿规定一次性领取征地安置补助费，也可按本办法参加被征地农民基本养老保险，待进入供养年龄后按月享受基本养老金。
第十六条 被征地农民基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。
月基础养老金按下列标准从社会统筹账户中支付：
（一）失去90%及以上农用地:属城市规划区内的,按当地城镇居民最低生活保障标准的100%支付;属城市规划区外的,按当地农村最低生活保障标准的100%支付。
（二）失去70%及以上不足90%农用地:属城市规划区内的,按当地城镇居民最低生活保障标准的80%支付;属城市规划区外的,按当地农村最低生活保障标准的80%支付。
（三）失去50%及以上不足70%农用地:属城市规划区内的,按当地城镇居民最低生活保障标准的60%支付;属城市规划区外的，按当地农村最低生活保障标准的60%支付。
个人账户养老金月标准为个人账户储存额除以相应的计发月数，从本人个人账户中支付。不足支付时,从社会统筹账户中继续支付。
被征地农民达到供养年龄时对应的计发月数为：
供养年龄
计发月数
供养年龄
计发月数
55
170
63
117
56
164
64
109
57
158
65
101
58
152
66
93
59
145
67
84
60
139
68
75
61
132
69
65
62
125
70
56
第十七条 被征地农民基本养老保险基金按国家规定的一年期挂牌利率计息。如遇国家调整利率，则按国家规定的调整后的利率计息。
第十八条 被征地农民基本养老金标准应根据当地经济社会发展水平适时调整。
第十九条 被征地农民在农村建立了被征地农民基本养老保险关系后，进入城镇就业并参加城镇从业人员基本养老保险的，经个人申请，当地农保经办机构同意，可暂时保留被征地农民基本养老保险关系，若其达到供养年龄时按规定领取城镇从业人员基本养老金，则终止其被征地农民基本养老保险关系，其被征地农民基本养老保险个人账户基金的本息一次性退还其本人。进入城镇就业并参加城镇从业人员基本养老保险后，本人未提出暂时保留被征地农民基本养老保险关系的，当地农保经办机构应及时为其终止被征地农民基本养老保险关系，其被征地农民基本养老保险个人账户基金的本息一次性退还其本人。
第二十条 参保人员出国（境）定居或户籍迁移至省外并参加当地城镇从业人员基本养老保险的，其被征地农民基本养老保险个人账户基金的本息一次性退还其本人，同时终止其被征地农民基本养老保险关系。
第二十一条 参保人员在未享受被征地农民基本养老保险待遇之前死亡的，其个人账户基金的本息一次性退还其指定受益人或法定继承人。参保人员在享受被征地农民基本养老保险待遇期间死亡的，从社会统筹账户基金中按照其死亡当月本人4个月基本养老金的标准支付其丧葬费，其个人账户基金的本息余额一次性退还其指定受益人或法定继承人。无指定受益人或法定继承人的，其个人账户基金的本息余额并入社会统筹账户。
第二十二条 二女结扎户夫妇、少数民族农村三女结扎户夫妇、只生育一个子女并持有《独生子女证》的被征地农民，达到供养年龄时每月加发本人基本养老金的5%作为计划生育奖励金。无子女的被征地农民，达到供养年龄时每月加发本人基本养老金的10%作为计划生育奖励金。
计划生育奖励金由当地财政负担，农保经办机构发放。
第二十三条 农保经办机构要建立健全被征地农民基本养老保险个人档案资料，并采用全省统一制作的被征地农民基本养老保险缴费登记证和养老金领取登记证。养老金由市、县、自治县农保经办机构委托邮电、银行等机构实行社会化发放，保证被征地农民按时足额领取养老金。
第四章 法律责任
第二十四条 土地行政主管部门、社会保障行政部门、财政部门、农保经办机构、被征地的农村集体经济组织违反本办法规定有下列行为之一的，由上一级机关责令其限期改正，追回被挪用或者流失的被征地农民基本养老保险基金；对其单位主要负责人、直接责任人员分别追究行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未按规定及时足额将被征地农民基本养老保险基金转入专用账户的；
（二）挤占、挪用、截留、侵占被征地农民基本养老保险基金的；
（三）无正当理由延期或不按规定给被征地农民支付养老金的；
（四）擅自减发或者增发被征地农民基本养老保险待遇的；
（五）未按规定及时调整被征地农民基本养老保险计费标准的；
（六）违反社会保险基金运营管理规定，造成基金损失的；
（七）虚报被征地农民人数、被征地情况的；
（八）未按规定建立被征地农民基本养老保险基金个人账户或设立被征地农民基本养老保险统筹准备金的。
各级人民政府及土地行政主管部门、社会保障行政部门、财政部门、农保经办机构、被征地的农村集体经济组织的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，有前款所列行为的由有关部门追回被挪用或流失的被征地农民基本养老保险基金及违法所得，并依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 参保人员违反本办法规定，采用虚假手段冒领养老金的，由社会保障行政部门如数追回；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 参保人员在享受待遇问题上与农保经办机构存在争议的，可申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五章 附 则
第二十七条 本办法由海南省人力资源和社会保障厅负责解释。
第二十八条 本办法自下发之日起施行。此前本省相关规定与本办法相抵触的，以本办法为准。
