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江苏省村镇规划建设管理条例(2004年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 08:03:08  浏览:9796   来源:法律资料网
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江苏省村镇规划建设管理条例(2004年修正)

江苏省人大常委会


江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省村镇规划建设管理条例》的决定


(2004年6月17日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议通过)


江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议决定对《江苏省村镇规划建设管理条例》作如下修改:
一、将第十一条第一款修改为:“村民建住宅,应当先向村民委员会提出建房申请。使用原有宅基地、村内空闲地和其他非耕地的,经村民会议或者村民代表会议讨论同意后,向乡(镇)人民政府申请核发村镇规划选址意见书;需要使用耕地的,向县级人民政府建设行政主管部门申请核发村镇规划选址意见书,并按照土地管理法律、法规的规定办理土地使用手续。”
二、将第十五条修改为:“凡在村镇范围内进行各类建设的单位和个人,在开工前,应当持建设项目批准文件、村镇规划选址意见书、建设用地批准证件、建设工程图纸向县级人民政府建设行政主管部门提出开工申请。县级人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准后,核发村镇工程建设许可证。
  “村(居)民个人建住宅,向乡(镇)人民政府申请核发村镇工程建设许可证。”
三、将第十六条修改为:“取得村镇工程建设许可证的单位和个人,在正式开工前,应当通知县级人民政府建设行政主管部门现场放样、验线。县级人民政府建设行政主管部门应当在接到建设单位或者个人通知后五个工作日内现场放样、验线,不按时进行现场放样、验线的,建设单位或者个人可以正常开工。
“村(居)民个人建住宅的,乡(镇)人民政府应当在核发村镇工程建设许可证后五个工作日内现场放样、验线,不按时进行现场放样、验线的,村(居)民个人可以正常开工。”
四、将第十八条修改为:“村镇的各种房屋建筑(单层个人住宅除外)和各类基础设施等建设工程,必须由取得相应的设计资格证书的单位或者个人进行设计,或者选用通用设计、标准设计。严禁无证设计和无设计施工。”
五、删去第十九条。
六、将第二十一条修改为:“县级人民政府建设行政主管部门应当对村镇建设工程的施工质量进行监督检查。工程质量不合格的建设项目不得交付使用。”
七、删去第二十三条第二款。
八、将第二十六条第一款修改为:“在建制镇、集镇范围内进行各类建设的单位和个人,应当缴纳基础设施配套费。但农民在集体土地上建住宅的,应当免收基础设施配套费,中小学校和幼儿园教室、民政福利事业设施、市政公用设施应当减免基础设施配套费。”
九、将第三十三条修改为:“违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级人民政府建设行政主管部门责令停止设计、施工,限期改正,没收非法所得,并对直接责任人员处以设计、施工收入的百分之一以上百分之十以下的罚款:
  (一)未取得设计资格证书承担设计任务(单层个人住宅除外)或者未按设计资格规定的范围承担设计任务的;
  (二)未按设计图纸施工或者擅自修改设计图纸的。”
十、将第三十四条修改为:“取得设计资格(质)证书的勘察设计单位违反本条例规定,为无证单位或者个人提供资格(质)证书的,由工程所在地县级人民政府建设行政主管部门没收持证单位的全部非法所得。
  “情节严重的,除按前款规定进行处罚外,由原发证机关吊销设计资格(质)证书。”
十一、将第三十七条第一款修改为:“县级人民政府建设行政主管部门和乡(镇)人民政府在办理村镇规划选址意见书和村镇工程建设许可证时,不得收取任何费用。”
十二、将第三十八条修改为:“当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
此外,还对部分条款作了文字、技术修改,并根据本决定对有关条款的顺序作相应调整。
本决定自2004年7月1日起施行。
《江苏省村镇规划建设管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。


江苏省村镇规划建设管理条例 (1994年6月25日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议通过根据1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈江苏省村镇规划建设管理条例〉的决定》第一次修正根据2004年6月17日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改〈江苏省村镇规划建设管理条例〉的决定》第二次修正)

第一章总则

  第一条为了适应我省农村经济和社会发展的需要,加强村镇规划建设管理,改善村镇生产、生活环境,促进农村社会主义现代化建设和小城镇建设,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条本条例适用于全省行政区域内村镇的规划、建设和管理等活动。本条例所称村镇,包括建制镇、集镇、独立工矿区和村庄。
  城市规划区内村镇的规划管理,《城市规划法》另有规定的,从其规定。
  第三条村镇规划建设管理,应当坚持全面规划、合理布局、节约用地、因地制宜、量力而行、逐步建设的原则,实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。
第四条县级以上人民政府建设行政主管部门和乡(镇)人民政府负责本行政区域内的村镇规划建设管理工作。
第二章村镇规划的制定

  第五条村镇规划的编制,应当以县域规划和县域土地利用总体规划为依据,并与基本农田保护区等专业规划相协调。
  村镇规划的编制应遵循下列原则:
  (一)根据国民经济和社会发展计划,结合当地自然环境、资源条件以及社会经济发展的历史和现状,统筹兼顾,综合部署村镇的各项建设;
  (二)处理好近期建设与远景发展、改造与新建的关系,使村镇的性质和建设的规模、速度和标准,同经济发展和农民生活水平相适应;
  (三)合理用地,节约用地,保护耕地和林地;
  (四)合理安排住宅、乡镇企业、公共设施和公益事业的布局,缩并零散的自然村落,逐步建成相对集中、设施配套的现代化村落,引导乡镇工业向工业区集中,并适当留有发展余地;
  (五)保护和改善生活环境与生态环境,防治污染和其他公害,加强绿化和村容镇貌、环境卫生建设。
  第六条村镇规划包括乡(镇)域规划,建制镇、集镇总体规划和详细规划,村庄建设规划。
  乡(镇)域规划的主要内容包括:乡(镇)行政区域内村镇布点,村镇的位置、性质、规模和发展方向,村镇规划建设用地范围,村镇基础设施以及其他各项生产和生活服务设施的配置。
  建制镇、集镇总体规划的主要内容包括:建制镇、集镇的性质和发展方向,人口和建设用地发展规模,住宅、乡镇企业、公共设施和公益事业等各项建设的用地布局和功能分区,有关的技术经济指标。对建设项目或者重点地段的具体安排和规划设计编制详细规划。
  村庄建设规划应当以乡(镇)域规划为依据,其主要内容包括:人口和建设用地发展规模,建设用地范围,住宅、公共设施和公益事业等各项建设用地的布局,有关技术经济指标。
  第七条村镇规划由乡(镇)人民政府统一组织编制,经乡(镇)人民代表大会审查同意,由乡(镇)人民政府报县级人民政府批准。有关村庄建设规划,还应当先由村民会议讨论同意。
村镇规划经批准后,由乡(镇)人民政府公布。如确需修改或者变更的,必须按照前款规定的程序报原批准机关批准。
第三章村镇规划的实施

  第八条在村镇范围内进行的各项建设必须服从规划管理。
  第九条任何单位和个人不得阻挠和拖延规划的实施。因实施规划给村(居)民或者单位造成损失的,用地单位必须按照有关规定给予相应补偿。
  第十条所有村镇工程建设项目必须安排在村镇规划建设用地范围内,严禁在基本农田保护区内兴建厂房、住宅以及从事工业开发区等建设。但依法报经批准的交通、水利、能源、通讯等国家基础设施工程建设除外。
  第十一条村民建住宅,应当先向村民委员会提出建房申请。使用原有宅基地、村内空闲地和其他非耕地的,经村民会议或者村民代表会议讨论同意后,向乡(镇)人民政府申请核发村镇规划选址意见书;需要使用耕地的,向县级人民政府建设行政主管部门申请核发村镇规划选址意见书,并按照土地管理法律、法规的规定办理土地使用手续。
  城镇非农业户口居民在村镇范围内需要使用集体所有的土地建住宅的,应当经其所在单位或者居民委员会同意后,依照本条第一款规定的审批程序办理。
  回原籍落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞,在村镇范围内需要使用集体所有的土地建住宅的,依照本条第一款规定的审批程序办理。
  第十二条新建、扩建各类企业,建设单位必须持县级以上人民政
府批准的设计任务书或者其他批准文件,向县级人民政府建设行政主管部门申请选址定点,取得村镇规划选址意见书后,方可向县级人民政府土地管理部门申请用地。
  第十三条村镇公共设施、公益事业建设,必须经乡(镇)人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具村镇规划选址意见书后,建设单位方可向县级人民政府土地管理部门申请用地。
  第十四条国有企业单位和行政机关的派出机构在村镇范围内,需征用集体土地进行建设的,必须持建设项目的有关批准文件,向县级人民政府建设行政主管部门申请选址定点,取得村镇规划选址意见书后,方可向县级人民政府土地管理部门申请用地。
  第十五条凡在村镇范围内进行各类建设的单位和个人,在开工前,应当持建设项目批准文件、村镇规划选址意见书、建设用地批准证件、建设工程图纸向县级人民政府建设行政主管部门提出开工申请。县级人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准后,核发村镇工程建设许可证。
  村(居)民个人建住宅,向乡(镇)人民政府申请核发村镇工程建设许可证。
  第十六条取得村镇工程建设许可证的单位和个人,在正式开工前,应当通知县级人民政府建设行政主管部门现场放样、验线。县级人民政府建设行政主管部门应当在接到建设单位或者个人通知后五个工作日内现场放样、验线,不按时进行现场放样、验线的,建设单位或者个人可以正常开工。
  村(居)民个人建住宅的,乡(镇)人民政府应当在核发村镇工程建设许可证后五个月工作日内现场放样、验线,不按时进行现场放样、验线的,村(居)民个人可以正常开工。
第十七条县级人民政府建设行政主管部门和乡(镇)人民政府应当对规划的实施进行检查。被检查者应当如实提供情况和资料,不得隐瞒和阻挠。检查者应当为被检查者保守技术秘密和业务秘密。
第四章村镇的建设与管理

  第十八条村镇的各种房屋建筑(单层个人住宅除外)和各类基础设施等建设工程,必须由取得相应的设计资格证书的单位或者个人进行设计,或者选用通用设计、标准设计。严禁无证设计和无设计施工。
  第十九条施工企业和个体工匠应当按照设计图纸施工。任何单位和个人不得擅自修改设计图纸;确需修改的,须经原设计单位或者个人同意并出具变更设计通知单。涉及重大设计变更的,应当经原批准机关批准。
  第二十条县级人民政府建设行政主管部门应当对村镇建设工程的施工质量进行监督检查。工程质量不合格的建设项目不得交付使用。
  第二十一条县级人民政府建设行政主管部门应当建立、健全村镇建设档案管理制度。
对建设中形成的规划、设计、施工等具有保存价值的各种资料,应当及时整理归档。新建工程竣工后,建设单位和个人必须在竣工验收后三个月内向县级人民政府建设行政主管部门报送工程资料。
  第二十二条村镇建设综合开发必须服从村镇规划,配套进行各类基础设施和生活服务设施的建设。
  第二十三条村镇房屋实行产权登记制度。县级以上人民政府建设行政主管部门应当加强村镇房屋产权产籍管理,依法保护房屋所有人的房屋所有权。房屋产权证件由县级人民政府颁发。
  第二十四条乡(镇)人民政府应当加强村镇房屋拆迁管理,保护公民、法人或者其他组织的合法权益。
  村镇房屋的拆迁,应当根据规划有计划地进行。在规划确定要搬迁的村庄内,不得进行房屋翻建、扩建、改建等活动。
  第二十五条在建制镇、集镇范围内进行各类建设的单位和个人,应当缴纳基础设施配套费。但农民在集体土地上建住宅的,应当免收基础设施配套费,中小学校和幼儿园教室、民政福利事业设施、市政公用设施应当减免基础设施配套费。
  基础设施配套费专项用于村镇基础设施的建设,不得挪作他用。
  第二十六条建制镇、集镇城市维护税的使用,由县级人民政府建设行政主管部门编制使用计划,报县级人民政府批准后实施,用于市政公用设施的维护和建设,并接受财政、审计部门的监督。
  第二十七条未经乡(镇)人民政府批准,任何单位和个人不得擅自在村镇的街道、广场、市场和车站、码头等公共场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施。
  第二十八条乡(镇)人民政府应当采取措施,维护村容镇貌和环境卫生,保护村镇饮用水源,有条件的地方,可以集中供水,使水质逐步达到国家规定的生活饮用水卫生标准。
第二十九条负责村镇建设的各级管理人员必须依法行政,秉公执法,提高素质,搞好服务。
第五章法律责任

  第三十
条违反本条例规定,未按照规划审批程序批准而取得建设用地批准文件,占用土地的,批准文件无效,占用的土地由当地乡级以上人民政府责令退回,对批准单位和用地单位的直接责任人给予行政处分。
  第三十一条违反本条例规定,未按照规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设,严重影响村镇规划的,由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施;影响村镇规划,尚可采取改正措施的,由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正,处以罚款。对单位的罚款幅度为土建工程造价的百分之三以上百分之十以下,对个人的罚款幅度为土建工程造价的百分之一以上百分之五以下。
  村(居)民未经批准或者违反规划的规定建住宅的,由乡(镇)人民政府依照前款的规定处罚。
  第三十二条违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级人民政府建设行政主管部门责令停止设计、施工,限期改正,没收非法所得,并对直接责任人员处以设计、施工收入的百分之一以上百分之十以下的罚款:
  (一)未取得设计资格证书承担设计任务(单层个人住宅除外)或者未按设计资格规定的范围承担设计任务的;
  (二)未按设计图纸施工或者擅自修改设计图纸的。
  第三十三条取得设计资格(质)证书的勘察设计单位,违反本条例规定,为无证单位或者个人提供资格(质)证书的,由工程所在地县级人民政府建设行政主管部门没收持证单位的全部非法所得。
  情节严重的,除按前款规定进行处罚外,由原发证机关吊销设计资格(质)证书。
  第三十四条违反本条例第二十七条规定的,由乡(镇)人民政府责令限期拆除,并处以工程造价的百分之二以上百分之八以下的罚款。
  第三十五条违反本条例规定,构成违反治安管理行为的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十六条县级人民政府建设行政主管部门和乡(镇)人民政府在办理村镇规划选址意见书、村镇工程建设许可证时,不得收取任何费用。
  村镇建设管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第六章附则

  第三十八条未设镇建制的国有农(林)场场部及其基层居民点的规划建设管理,分别由国有农(林)场主管部门参照本条例执行,并服从所在地县级人民政府建设行政主管部门的管理。
  第三十九条本条例自公布之日起施行。



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证券虚假陈述侵权责任中信赖推定之证成——欺诈市场理论局限性的克服


关键词: 证券虚假陈述/侵权责任/信赖/欺诈市场理论/相关性/知情交易者/非知情交易者
内容提要: 信赖要件在虚假陈述侵权责任的成立中至为关键。证券虚假陈述案件中,实现投资者对信赖的个别证明尤为困难。欺诈市场理论解释力的局限促使我们在侵权责任的逻辑脉络中探寻替代个别考察信赖要件的路径,从而为信赖的推定寻找正当化依据。侵权的“相关性”结构以及信赖的“相关性”本质提供了分析的起点。知情交易者与非知情交易者的理论模型解释了投资者权利受损与证券虚假陈述行为的“相关性”,进而解答了证券虚假陈述侵权责任中对信赖要件作特殊处理的根据。


“信赖”是普通虚假陈述民事责任的构成要件。证券虚假陈述案件中,投资者对虚假陈述的信赖的证明尤为困难。举证难度使得该项证明责任的承担往往意味着事实上的败诉结果。然而,证券虚假陈述侵权责任首先是虚假陈述侵权责任的一种,应该因循侵权责任的分析逻辑。直接从保护投资者的立场导出信赖的推定难以获得正当性,也就难以逃脱证券虚假陈述民事责任沦为投资损失保险的质疑。与之相关的是,贯彻信赖推定,使得证券虚假陈述侵权责任面临一个无法回避的难题:除了对明知虚假陈述的投资者可推翻其信赖推定之外,虽对证券信息毫不知情,但因虚假陈述所造成的股价异动遭受投资损失的投资者,是否应与实际依赖虚假陈述做出投资决策的投资者获得相同评价?

一、欺诈市场理论及其解释力的局限

美国联邦最高法院在Basic Inc. v. Levinson.一案中对欺诈市场理论的采纳最终确立了该理论在证券欺诈案件中的地位。欺诈市场理论依附的前提是效率资本市场假说,该说主张成熟市场中的股票价格是所有关于该股票的重要、可得信息的充分反映。因此投资者可以完全信任市场定价的准确性、公正性。欺诈市场理论进而认为虚假陈述扭曲了市场的定价过程,使错误信息反映在股价中,在愚弄了市场的同时也愚弄了对市场定价深信不疑的无辜投资者。这样,要求投资者证明对虚假陈述的直接信赖就显得多余。被告只有通过反证虚假陈述并未扰乱证券价格或者原告并不相信该陈述,其进行交易是基于与被告无关的其他原因方能推翻该推定。

欺诈市场理论借助效率资本市场假说,通过将投资者对虚假陈述的信赖解释为投资者对市场定价的信赖,正当化了对投资者信赖的推定,其重大贡献在于破解了投资者个别信赖证明的难题,便利了集团诉讼的进行。[1] (P167)然而,对欺诈市场理论的质疑从来没有停止过。其中最为有力的批判来自对真实的投资策略的观察。“购买证券的投资者采用了以下两项策略中的一种:一是创设分散投资组合以规避投资于特定公司的风险;二是试图拣选受低估股票以‘击败市场’。在后一种情况下,投资者实际上赌定他们购买证券的市场是无效的。”[2] (P925)这样,欺诈市场理论中投资者对市场的信任变得不确定了。不仅如此,欺诈市场理论的前设也开始动摇。“一些学者对‘有效率资本市场假说’提出了质疑,提出了其他一些新的理论,如‘行为金融学’理论、‘噪音交易’理论、‘预期差异’理论等等。”[3] (P112)

同时,欺诈市场理论有其适用的特定市场条件。“从理论上讲,欺诈市场理论适用的市场条件只能是半强式有效市场。因为,强式市场假定股票价格已充分反映了所有信息,……因而无论被告是否披露虚假信息,证券市场的股价均不可能被歪曲。而在弱式市场上,股票价格只反映了历史信息,而对现存公开信息并无充分的反映,因此无论被告是否有欺诈行为,都不足以影响股票价格,投资者均无权依赖股票的市场价格。”[3] (P112)我国大陆股市整体上已达到弱势有效,尚未达到半强式有效。[4] (P39) [5] (P39)这便成为借鉴欺诈市场理论的障碍。然而,《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第18条、19条对信赖要件也作了推定处理,被告只有举证证明原告明知虚假陈述存在而进行投资才能推翻这一推定。“这一规定是以‘欺诈市场理论’为基础的,至少受到了‘欺诈市场理论’的影响。”[3] (P113)既然欺诈市场理论在解释我国内地证券市场的问题上作用有限,就必须寻找一种依据来解释对信赖要件所作的特殊处理。

欺诈市场理论试图借助效率资本市场假说来证成投资者对市场价格的信任,进而推定其对虚假陈述的信赖。当效率资本市场假说受到质疑或者市场的有效性不足,该理论便丧失解释力。同时,欺诈市场理论忽略了投资者以及投资策略多元化的客观事实,投资者对市场的普遍信任只是理论上的一厢情愿。

二、信赖的“相关性”本质

证券虚假陈述侵权责任首先是侵权责任的一种。探寻替代个别考察投资者信赖的路径,我们只能首先回归到侵权责任的理论脉络,追问信赖在虚假陈述侵权中的本质、功能是什么,为什么信赖成为虚假陈述侵权责任的构成要件。

因此,我们需要一个关于侵权的分析框架,这一分析框架不仅是侵权本质的科学还原,在此基础上还能够指明发掘信赖要件本质的进路。Benjamin C. Zipursky教授以及John C. P. Goldberg教授发展了这一富有意义的理论框架,他们分析了侵权的“相关性”(relationality)结构,即被告的侵权行为与原告的权利受损之间存在“相关性”,并认为“相关性”是侵权的本质特征。[6] [7]

第一,“相关性”这一特征在更大的程度上是描述性的,它契合了判例法中各种侵权诉讼的样态,即除非被告的行为是一种与原告“相关”的侵权行为,除非原告自身的权利在这一侵权行为中受损,否则即使由于被告侵犯第三方的权利而使原告间接受到损害,原告也无法胜诉。诽谤中的“针对”要件、财产侵权中的“占有权益”要件、过失中的“义务”要件,这些要件无一例外地是被告行为与原告权利受损之间的“相关性”在特定侵权类型中的表达。[6] (P11-24)正如在美国侵权法历史上的著名案例Palsgrafv. Long Island R. R. Co.中卡多佐法官所言,“原告必须证明针对她的一项侵权行为,也就是说,对她自己的权利的侵犯,而不仅仅是一项针对其他人的侵权行为,也不仅仅是行为的错误之处在于其社会危害性而不是对某人的侵犯。”(注:162 N. E. 99,100 (N. Y. 1928).)

第二,侵权诉讼赋予私人通过公权力对侵权行为人施加责任的“权力”和“特权”[6] (P80-81),当且仅当被告的侵权行为与原告的权利受损存在“相关性”,才能触发这种“特权”。“我们的制度通常禁止私人和公权力对抗某一个人。但是,当公权力认可一项私人诉权时,它便赋予该个人通过公权力的强制系统对抗他人(剥夺其财产或强制其以某种方式行为)的权力与特权。……个人被授予此种权力以对抗被告的条件是:只有当依据法律她遭受被告侵犯时,只有当她自己的法律权利遭受被告侵犯时。”[6] (P5)侵权责任的准惩罚性解释了为什么会有“相关性”的要求。对抗他人的私人诉权本质上是依据法律对遭受他人侵犯的回应,因此只有在被告针对原告实施了法律上的侵权行为进而侵犯了她的法律权利时才是存在的。[6] (P5)

与侵权“相关性”结构对立的是侵权法的工具论主张(主要是法律经济学)。工具论者将侵权法规则视为责任规则的集合,将侵权责任规则建立在实现某种社会目标的价值取向之上,从而在侵权责任的成立上淡化了被告侵权行为与原告权利受损之间存在的“相关性”。原权利被解读为依据责任规则,何种损害将获得救济;义务则被解读为依据责任规则,何种行为将招致责任。由此,“法官判决案件时应该专注于怎样的责任规则能够产生社会可欲的结果,尤其是有效率的结果。从它将原权利的内容简化为救济权利(或诉权)的内容来看,这种看法是简化论的。由于它宣称诉权(和责任规则)的规范基础在于其作为达致社会效益的工具的能力,它又是工具主义的。”[6] (P44)

任何理论在某一特定情境之下、在面对某一特定问题时都有其存在价值,侵权法的工具论往往可以为某些疑难侵权案件提供一种合理的问题解决方案(注:例如著名的“汉德公式”。)。尽管存在解决问题的效用,侵权法的工具论并不具有揭示侵权本质的解释力,因为“原权利—侵权行为—侵权责任”是侵权法规则的常态。首先,责任规则是侵权法规则的唯一成分吗?实际上,除了责任规则,关系指令(relational directives)也是侵权法规则的重要组成部分。“虚假陈述侵权责任规则禁止欺诈他人;过失侵权责任规则禁止违反为避免伤害他人而应承担的注意义务;诽谤侵权责任规则禁止诋毁他人;殴打侵权责任规则禁止对他人人身的伤害;侵入土地侵权责任规则禁止使用或占有他人的土地……这些法律规则中的每一项不仅包含责任规则也包含具有指示效力(directive force)的法律规范。而且在每一个案中,规范的结构都是关系性的,而不是单向的。”[6] (P60)关系指令对应了“原权利—义务”这一社会生活规范的本来结构,无论是从社会常识还是从法律逻辑的角度,都是评价侵权责任的基础。

其次,哈特认为,“当一个社会群体有某种行为规则时,这一事实就为许多密切相关但却不同类型的主张提供了机会。因为就规则来说,有关的可能是:或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者,或者作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员。我们可将这些主张分别称为‘外在观点’和‘内在观点’。”[8] (P90)“外在观察者可能以观察到的规律性为基础,将偏离和敌视反应联系在一起,并能相当准确地预测偏离这一群体的正常行为将受到敌视反应或惩罚,且可估量其可能性。”[8] (P91)“外在观点,……所不能复制的是:规则在通常是社会多数的人们的生活中作为规则而发生作用的方式。这些人……把它们作为社会生活行为的指南,……违反一个规则不仅是预测敌视反应将随之而来的基础,而且是采取这种敌视态度的理由。”[8] (P92)

侵权法的工具论本质上就是一种“外在观点”。这是因为,作为其立论前提,侵权法的工具论将侵权法规则化约为关于“敌视反应”的规则——责任规则,它关注的不是权利人的原权利,而原权利、义务正是构成“社会生活行为指南”的要素,是采取“敌视态度”——侵权责任的一般理由。这也就决定了由侵权法的工具论发展出的侵权法规则在作用于社会生活时,不可能通过成员的“内在观点”,而只能借由成员的“外在观点”。通过提供“偏离”与“敌视反应”之间的“规律性”,形成成员对“敌视反应”、“惩罚”的预测,来达到预防侵权行为的目的。同时,这一逻辑甚至可以容纳成员在侵权行为与“敌视反应”之间进行权衡,从而做出仅仅是符合个体经济理性的选择,因为此时侵权法的工具论没有提供一种深入人心的“社会生活行为指南”以及“采取敌视态度的理由”。因此,侵权法的工具论虽然为特定的侵权案件提供了解决方案,它无法还原社会生活的原貌以及侵权的本质。哈特对义务性规则内在方面的分析表明,侵权法的工具论无论其立论前提还是其在社会生活中的运作机理都不可能使之成为侵权法的常态,也就不能提供发掘侵权本质的合理进路。

侵权法规则作用于人们生活的主要方式并不是责任的威慑,而是通过关系指令指导成员的行为。成员行为所招致的侵权责任,其机理不在于成本收益的计算,而是该成员的可责行为对社会规范的背离、对其他成员原权利的侵犯。关系指令的真实存在与义务性规则的内在方面说明侵权法规则并不能化约为责任规则,侵权法规则作用于社会的机理并不仅仅在于权衡算计,这从根本上动摇了侵权法的工具论主张。更重要的是,它印证了侵权的“相关性”结构所依存的“原权利—侵权行为—侵权责任”这一侵权法规则的常态衍生路径以及完整逻辑脉络,而这一链条的节点正是“相关性”。

侵权的“相关性”结构为信赖要素本质与功能的发掘提供了指引。“信赖要素正是‘相关性’在欺诈侵权中的表达。它确保当欺诈案件中的原告寻求救济时,只有证明被告欺骗了她,才能够胜诉……信赖要件使欺诈侵权成为一项真正的侵权。”[9] (P1014)信赖要件的“相关性”本质与功能成为在证券虚假陈述侵权责任中替代个别考察信赖要件的侵权法上的逻辑起点。它为我们提供了这样一种可能:如果可以发现证券虚假陈述中业已普遍存在的“相关性”,这种“相关性”就可以替代投资者对证券虚假陈述的个别信赖,信赖要件的个别证明也就丧失了必要性,法典中的“信赖推定”就会获得证成。

三、证券虚假陈述中的“相关性”

替代对信赖要件的个别考察,并不意味着可以无视个体投资者的交易策略,对证券市场中原本丰富、多元的交易图景做笼统、武断的解读。恰恰相反,它的工作前提在于细致把握个性化的证券投资者策略,类型化地还原证券市场交易场景,从而具有深刻的方法论正当性。这是因为,“个人构成了人之科学中分析的终极单位,也是各种价值的最终归宿。”[10] (P7)将证券市场还原为个体投资者的交易策略并予以类型化将为“相关性”的分析提供有效路径。

证券市场的交易者可分为五类:内部人(insiders) (基于他们与公司的密切关系可以获知内幕信息,他们也具有为这些信息定价的知识与能力)、信息交易者(information traders) (无法接近内幕信息,但他们愿意也能够调动资源收集与分析信息,以此作为投资决策的依据)、流动性交易者(liq-uidity traders) (他们的投资反映了在储蓄与消费之间的资源分配,由于不情愿花费资源持续地收集与分析新信息,理性交易者采取了购买并持有股票组合的策略)、噪音交易者(noise traders) (非理性地行为并运用不同的投资方法,他们往往自以为是,自认为占有了有价值的信息,实际上,他们盲目跟风、追随谣言以及没有经济理性的投资策略,或者因循与信息交易者一样的路数,却远没有信息交易者有效率)和做市商(marketmakers) (向投资者报出某些证券的买卖价格,并在该价位上接受投资者的买卖要求。在某一证券的供求上,他们消息灵通;在特定的公司信息上,则逊色于信息交易者)。[11] (P722-726)这一分类立基于观察不同交易者围绕证券市场的核心问题—— “信息”所采取的不同交易策略,接近经验现象。但正是由于它对经验现象的趋进所造成的较低的抽象程度,使得我们很难就此分析证券市场中交易者的互动结构,进而发掘证券市场的作用机制、运行机理。这就大大降低了该种分类作为分析工具的价值。我们需要在此基础上进一步抽象的“逻辑的理念类型”,“‘逻辑的理念类型’虽然也是由经验中得来,但以其‘纯粹’的形态而言,经验现象中未必有其适例。较诸迄今考察过的类型,此种类型比较是思考的创作,于此涉及的是一种模型的观念,其系借强调个别的——实际观察而得的——特征以及,摒弃其他的特征而得者,其目的在于供作比较的标准。”[12] (P338)“借助模型使其各该‘典型’流程更为清晰,借着与‘纯粹的’类型相比较,更能理解现实生活中遭遇到的混合形式。”[12] (P339)

知情交易者(informed traders)与非知情交易者(uninformed traders)(注:这一分类方法以及基于此对证券市场交易者互动结构的分析,参见AnatR. Admati and PaulPfleiderer,ATheory ofIntradayPatterns:Volume andPrice Variability,The Review ofFinancial Studies1 (1988).不过,该文将与informed traders相对的证券市场交易者称为“liquidity traders”,显然,这里的“liquidity traders”和上述五类交易者中的“liquidity traders”内涵不同。)就是这样的“逻辑的理念类型”。它以证券市场中的信息为基点(注:证券的特性决定了信息在证券市场中的核心地位。证券是一种典型的“信任”商品。“信任”商品即“商品的内在品质难以通过勘查或使用来指示,而只能依赖于出售者提供的信息”。“证券本身并无实质的经济价值,它只是远离实际投资、生产和消费的价值符号,其价格只不过是对资本未来收益的货币折现,受各种因素的影响,具有浓重的主观色彩。这种特性,使得证券投资人对证券价值的判断,必然依赖于发行人所提供的信息。”参见于莹:《证券法中的民事责任》,中国法制出版社2004年版,第2-3页。),剥离了内部人、信息交易者、流动性交易者、噪音交易者、做市商五类证券投资者在应对证券信息问题上方式、程度的差异性,将证券市场投资者类型化为纯粹的、极端的两类投资者。这种类型化如同我们忽略人性的复杂,以纯粹的“善”、“恶”标准将人极端地区分为“好人”、“坏人”,虽然随着社会阅历的丰富,我们会认识到这一分类的幼稚与片面,但它的确提供了一种认识人性的原初而有效的方法。将证券市场投资者类型化为知情交易者与非知情交易者也是背离经验现象的,比如它难以涵括上述五类交易者中的内部人与信息交易者的区分(这一区分往往意义重大),也很难给出噪音交易者的定位。但作为经验现象的抽象与凝练,它使证券市场运行的“‘典型’流程更为清晰”,也使我们“更能理解现实生活中遭遇到的混合形式”。知情交易者与非知情交易者的分工与互动揭示了证券市场的运行原理。知情交易者的交易建立在对信息的获取、分析基础之上,他们的交易缩减了证券价格与价值的偏差,使证券价格趋于精准,因此这一类型交易者的存在促进了证券市场的效率性。非知情交易者的典型交易方式是分散的投资组合,他们的交易决策不是基于信息,而是基于储蓄与消费的转换或是其他原因,这一类型的交易者的存在促成了证券市场的流动性。非知情交易者所促成的流动性是知情交易者交易的前提条件,知情交易者所促进的效率性使非知情交易者在节省了获取、分析信息的成本的情况下得以相对精准的价格进行交易。

欺诈市场理论下的证券虚假陈述侵权责任评价中,对信赖的推定将为知情交易者、非知情交易者因股价异动造成的投资损失提供救济。欺诈市场理论在解释此问题上存在难以克服的两个局限。其一,欺诈市场理论依附的前提是效率资本市场假说。投资者对市场定价的信赖被用来解释和证成投资者对虚假陈述的信赖,从而正当化了对投资者信赖的推定。在知情交易者与非知情交易者的理论模型中,知情交易者所采取的拣选被低估个股、发掘价格背离价值的投资机会的策略表明,他们并不信任市场定价;非知情交易者购买股票组合的行为也难以证明他们对市场定价的完全信任。其二,欺诈市场理论适用于半强式有效市场,特定的适用条件排除了欺诈市场理论在广泛存在的弱式有效市场中的功用。那么,忽略对证券市场有效性的评价,是否存在对非知情交易者保护的一般正当性?
保险公司与保险代理人劳务关系的几点疑惑?

孙 斌


兰泉员工关系室(27)

保险公司与保险代理人劳务关系的几点疑惑?

虽然相关规定中已明确保险公司与保险代理人(保险营销员)存在的是保险代理关系(即劳务关系),但保监会在2007年下发的《关于规范代理制保险营销员管理制度的通知》(保监发〔2007〕123号)相关条款在一定程度上对保险公司与保险代理人之间是否为劳务关系提出一系列的疑问?
如第三、规范个人保险代理合同管理制度
(三)个人保险代理合同的条款和用语不得出现员工、工资、薪酬、底薪、工号等误导性条款或用语。
笔者认为个人保险代理合同应当属于保监会专门指导规范保险公司与保险代理人保险代理关系的格式合同,不可能出现上述涉及劳动关系的内容。现在在该文件中这样明确的指出可以看出,保监会自身对两者之间存在的劳务关系存在疑惑,或者说保险公司管理上的一系列问题促成保监会专门发文规避两者之间存在劳动关系的风险。

如第二、规范增员制度
(三)保险营销员自行聘用他人协助其管理,或者自行将客户管理等相关工作委托或外包给他人时,应当明示不属于公司招聘行为。
笔者认为在保险代理人与保险公司的关系未明确的情况下,保险代理人聘用的人员与保险公司之间是什么关系,也需要根据保险代理人与保险公司的关系来进一步的明确。事实上以下的两个问题也是保险公司不得不面对又比较难以解决的问题:
一,如果保险代理人聘用的人员给客户带来损害,在保险代理人(聘用人员)不能全部承担责任的情况下,最终是否由保险公司承担责任?
二,如果保险代理人聘用的人员在委托过程中受到伤害,在保险代理人不能全部承担责任的情况下,保险公司是否就不承担责任?

如第四、规范日常管理制度
(一)保险公司和保险中介机构不得要求代理制保险营销员实行员工考勤制度。
保险公司是否能够制定针对保险代理人考勤制度?笔者认为考勤制度针对的对象是存在劳动关系的员工,对保险代理人适用考勤制度本身存在对特定劳务关系(指保险公司与保险代理人之间)的认识错误。而这种特定劳务关系与劳务派遣员工与用工单位之间的劳务关系有着本质上的不同,其区别在于后者有《劳动合同法》进行约束,而前者是以保险代理人通过签订保单获得佣金来确定双方的劳务关系。对这种松散型的劳务关系强加认定保险代理人存在旷工、差勤、迟到、请假、甚至用指纹打卡机记录考勤,实质为劳动关系管理下的“劳务关系”,完全脱离了保险代理关系的本质。
从相关规定看,保险公司在时间上对保险代理人管理的范围仅限于岗前教育,后续教育,新型险种培训三个方面。而现阶段保险公司进行的“晨夕会“明显超出该范围,其性质为劳动关系管理下的保险公司内部开会、属于保监会,保险公司错误管理“特定劳务关系”的特殊现象。

如第四、规范日常管理制度
(二)保险公司和保险中介机构不得要求代理制保险营销员适用公司员工管理制度。
笔者认为到目前为止无论保监会、还是保险公司对保险代理人的管理,并没有真正意义上从保险代理关系的角度管理保险代理人,而是按照保险业务的发展状况从保险公司自身的角度进行管理。虽然保险业务在大幅度增长,但保险公司管理人员的管理水平,管理人员数量均没有同步发展,出现了在保险代理人中提拔管理人员,这类人员的管理水平如何保险公司都无法控制,保险公司也没有能力全面指导培训提高这类人员的管理水平,只能依靠制定销售保单任务来维持现有的发展。在保险公司本身达不到管理或者维持正常的劳务关系情况下,出现了各种各样不规范的、只能按照劳动关系模式管理“特定劳务关系“的怪圈。
在这种现状下即使保监会想从规范角度来宏观进行管理,但现状依然是保险公司我行我素,不具备用行业规定规范保险代理人的代理行为,只能从自身角度进行管理,形成了非劳动关系下的对保险代理人实施罚款,处分,开除,编造各种理由扣减佣金的管理模式。
综上所述,笔者认为在现阶段保险公司的管理水平远远达不到管理松散型劳务关系的情况下,建议用《劳动合同法》规范保险公司与代理人之间的关系。同时保监会应对保险公司与保险代理人之间松散型劳务关系进行全面的调研,制定规范保险代理关系约束下的保险代理人的行为规范,指导保险公司全面提高自身的管理水平。在今后具备一定条件的情况下,采用试点的方式让保险公司与保险代理人的关系归位于正常情况下的松散型劳务关系。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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