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周口市垄断经营城市土地暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:35:17  浏览:8751   来源:法律资料网
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周口市垄断经营城市土地暂行办法

河南省周口市人民政府


周政[2003]77号

周口市人民政府关于印发周口市垄断经营城市土地实施办法的通知
各县、市、区人民政府,市政府各部门:
现将《周口市垄断经营城市土地实施办法》印发给你们,请认真遵照执行。原周政〔2003〕35号文件同时作废。


二○○三年九月十日


周口市垄断经营城市土地暂行办法

总 则
第一条 为了搞好土地运营,规范土地市场,促进城市化建设,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《国务院关于进一步加强国有资产管理的通知》(国发〔2001〕15号)和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(国土资源部2002年第11号令)等有关法律、法规,制定本实施办法。
第二条 本办法所称城市土地指周口市区城市建设规划及土地利用总体规划确定的建设用地规模范围内的土地。开发区、经济园区、工业园区的土地都要纳入市政府的统一计划,统一供地,统一管理。
第三条 垄断经营城市土地是法律、法规赋予政府的权力和责任,征地、供地是政府行为,任何单位和个人不经市政府批准取得的土地使用权都是非法的。
第二章 依法征用土地
第四条 市区范围内的征地,按照土地有关法律、法规的规定,统一计划,统一供地,统一管理。
第五条 城市建设和地方经济发展、土地储备需要政府依法征用农村集体土地的,由市国土资源部门制定征用土地方案,报经市政府审核同意后,上报省人民政府批准。
第六条 征地按下列程序进行
由市规划联席办公会议确定项目,市国土资源管理局按程序确定征地计划;政府发布征地公告;清点地面附着物,核定土地补偿费、安置补助费、青苗及地面附着物补偿费并予以公告;兑付补偿;腾地交地。
第七条 征地补偿费、安置补助费、青苗补偿费按照《周口市人民政府关于印发〈周口市区征用土地补偿安置费用标准〉的通知》(周政〔2001〕17号)执行;需要调整时,依法进行必要的调整。
第八条 地面附着物实行据实清点、合理补偿。清点工作由国土资源部门会同有关乡、村进行,清点结果造册登记,清点人员签字盖章。补偿标准按照省政府《关于印发〈河南省国家建设征用土地上附着物的补偿标准〉的通知》(豫政〔1989〕113号)、《关于我省国家建设征用土地上附着物补偿问题的通知》(豫政文〔1993〕152号)和《河南省林业厅关于修订〈河南省国家建设征用土地上经济林补偿标准〉的通知》(豫政林〔1998〕32号)执行。被征用土地上的建筑物、构筑物的拆迁以及补偿,由拆迁管理部门按照有关规定执行。
第九条 坚决制止在被征土地上乱搭乱建的行为。地面附着物清点工作与勘测定界同时进行,凡在被征土地范围内勘测定界后新增加的一切地面附着物一律不予补偿。
第十条 维持城市建设规划区内耕地的现状,不经批准任何单位和个人不得乱搭乱建,杜绝以作物布局调整为名建塑料大棚、打井、植树等一切以索取补偿为目的行为。
第十一条 妥善解决被征地农民的安置问题。在维持当前以货币安置为主的情况下,积极探索试行养老保险金安置和其它安置途径。
第十二条 在市区范围内每征用一亩耕地拨给区2000元费用,其中80%用于区、乡、村、组社会公益事业,20%用于协助征地工作的人员误工补助及相关费用。严格禁止挪作他用。补助费在征地工作完成后一次性结清。
第十三条 市政府建立征地调节资金,主要用于统一垫付征地补偿费用及各项补助,确保征地工作的各项措施到位。征地调节资金的主要来源是市土地收入、用地单位预缴款和其它可用资金。征地调节资金在市土地储备发展中心封闭运作,确保收支平衡。
第十四条 对无理阻挠、刁难、妨碍征地工作的,要给予批评教育,情节严重者要依法追究责任,对拒不交出被征用土地的,提请人民法院强制执行。
第三章 划拨供地
第十五条 严格控制划拨供地的范围和数量。划拨供地必须符合国土资源部《划拨供地目录》,不符合者一律不予划拨供地。符合《划拨供地目录》,愿意办理出让手续的,可以按出让方式办理供地手续。以经营性为目的的事业用地,不得以划拨方式供应土地;已有划拨土地的单位,一般不再以划拨方式供应土地。
第十六条 党政机关确因编制、人员增加,需要扩大或置换办公用地的,要交回已有的划拨土地,按标准以划拨方式供给办公用地。其标准是:50人以下的单位不超过10亩,50—100人的不超过15亩,100人以上的不超过20亩。
第十七条 军事用地、城市基础设施和国家重点扶持的能源、交通、水利基础设施用地亦要严格控制用地数量。
第十八条 划拨供地按下列程序进行
(一)用地单位书面申请;
(二)计划部门立项审批;
(三)规划部门批准建设和用地规划方案;
(四)国土资源部门对用地单位资格、用地数量等提出审查意见,报市政府常务会议审批;
(五)用地单位缴纳土地取得费和相关税费;
(六)国土资源部门办理供地手续。
第十九条 划拨供地只收取土地取得费,标准是:参照商业用地土地级别,一级地块每亩8.5万元、二级地块每亩8万元、三级地块每亩7.5万元、四级地块每亩7万元、五级地块每亩6.5万元。其它税、费按有关规定执行。
第四章 出让供地
第二十条 严格控制协议供地的范围。商业、旅游、娱乐、商品住宅等一切能够推向市场,实行招标拍卖挂牌出让的土地,均不得以协议的方式供地。
第二十一条 可以继续实行协议供地的范围包括
(一)重点工业项目用地;
(二)高新技术项目用地;
(三)部分事业单位用地;
第二十二条 符合协议供地条件,但同一宗土地有两个(含两个)以上单位或个人有使用土地意向者的也不得协议供地,应以公开竞价的方式,由出价高者获得土地使用权。
第二十三条 协议供地按下列程序进行
(一)用地单位书面申请;
(二)计划部门立项审批;
(三)规划部门批准建设和用地规划方案;
(四)国土资源部门对用地单位资格、用地数量提出审查意见;参照评估地价与用地单位协商供地价格,达成共识后报市政府常务会议通过。
(五)用地单位缴纳土地出让金和相关税费;
(六)国土资源部门办理供地手续。
第二十四条 划拨供地和协议出让土地均要代征、代供相邻道路用地,以“路到中心河到底”的原则计算路地面积;属于新增建设用地范围内的路地,路地价格随相邻供地价格执行;撤地设市之前已建成的市区路地价格按每亩5万元收取道路建设费。
第五章 盘活存量土地
第二十五条 企业已经取得的划拨用地要依法纳入有偿使用范围。法定的两种方式由用地者选择,一是实行租赁制,按周署〔2000〕61号、70号文件规定缴纳年租金。二是补办出让手续,按评估地价的40%缴纳土地出让金。
党政机关、事业单位和其他部门的划拨土地已经或需要改变用途的,也要按上述两种方式纳入有偿使用范围。
第二十六条 企业破产或改制时,由国土资源部门办理土地资产处置手续;需要政府收回或转让划拨国有土地使用权的,土地价款的60%用于安置企业和职工的生产、生活,40%作为政府的土地收益。
第二十七条 市区内扩建、改建、新建的主干道两侧红线外50米内的土地,实行政府垄断,统一开发;100米内的土地实行政府规划控制,不得按“生地”供应,也不得以划拨方式供应,要以招标拍卖挂牌出让或协议出让方式供应,经市政府批准,方可开发建设。
第二十八条 市政府〔2001〕54号文件界定的建成区内的集体土地依法归国家所有。建成区内任何单位和个人现有三层(含三层)以下低矮建筑物、构筑物不准擅自改建、扩建和新建;规划、城建、国土资源等部门不再办理此类审批手续。
第二十九条 严禁私自买卖土地。土地使用权转让要到土地市场公开交易并办理手续;严厉查处城乡结合部乱划宅基地、私自买卖宅基地的违法行为;禁止单位利用国有划拨土地搞房地产开发、联营联建或集资建房;对此类违法违规行为要在严厉查处的基础上补办出让手续,补缴土地出让金;闲置两年以上的国有土地,政府依法无偿收回或有偿收购,纳入土地储备。
第三十条 做好旧城改造中土地资产的处置工作。对市区主要道路两侧政府垄断、控制的土地,规划部门要作出相应的修建性详细规划,政府组织对低矮、破旧建筑物、构筑物进行统一拆迁、统一开发,土地由市土地储备发展中心收回或收购,纳入储备,适时公开招标、拍卖。实施程序是:
(一)土地储备发展中心根据城市建设规划,拟定拆迁范围、拆迁方案、拆迁面积、土地储备方案并报市政府批准;
(二)市政府收回被拆迁范围内的土地使用权;
(三)市政府组织或委托有拆迁资格的单位按《河南省城镇拆迁条例》的规定程序进行拆迁;
(四)土地纳入储备,适时公开出让国有土地使用权。
第三十一条 政府鼓励多渠道、多元化投资主体参与城区内低矮建筑群或“城中村”的拆迁改造,进行综合开发,实施程序是:
(一)计划部门批准立项;
(二)规划部门批准城市建设和用地规划方案;
(三)国土资源部门按规划部门批准的规划用地范围报经政府批准收回土地使用权;
(四)投资者出资兑现拆迁补偿,组织拆迁或委托有拆迁资格的单位进行拆迁,拆迁程序按《河南省城镇拆迁条例》进行;
(五)投资者缴纳土地出让金和相关税费;
(六)国土资源部门办理供地手续。
第三十二条 投资者投资拆迁的净地可以协议方式办理出让手续,并可享受改制企业的优惠政策。成片拆迁开发30亩以上者,可在此基础上再给予优惠。成片拆迁开发毛地,可试行招标拍卖挂牌出让国有土地使用权。
第三十三条 旧城改造中的拆迁补偿凭规划建筑许可证、房产证、土地使用权证进行兑付;违法违章建筑或三证不全的不予补偿。
第六章 附则
第三十四条 加强国土资源执法监察支队建设,强化执法监察工作,依法严肃查处违法用地行为,确保垄断经营城市土地工作正常开展。执法人员要恪尽职守,严格执法,徇私舞弊造成重大损失者,要追究责任。
第三十五条 本办法由周口市国土资源局负责解释。
第三十六条 本办法自颁布之日起施行。凡以前与本办法不符的市政府有关规定,以本办法为准。


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中关村科技园区条例

北京市人大常委会


中关村科技园区条例
北京市人民代表大会常务委员会


(北京市第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2000年12月8日通过,自2001年1月1日起施行)

目录
第一章 总则
第二章 市场主体和竞争秩序
第三章 促进和保障
第一节 风险投资
第二节 资金支持
第三节 人才引进
第四节 知识产权保护
第五节 规划和环境建设
第六节 其他规定
第四章 国际经济技术合作
第五章 政府行为规范
第六章 管理体制
第七章 法律责任
第八章 附则

第一章 总则
第一条 为了促进和保障中关村科技园区的建设和可持续发展,制定本条例。
第二条 中关村科技园区包括海淀园、丰台园、昌平园、电子城科技园、亦庄科技园以及市人民政府根据国务院批复划定的其他区域。
第三条 本条例适用于中关村科技园区的组织和个人。
中关村科技园区外的组织和个人在中关村科技园区从事与本条例相关的活动,也适用本条例。
第四条 中关村科技园区是推动科教兴国战略、发展市场经济的综合改革试验区;是国家科技创新示范、科技成果孵化和辐射、高新技术产业化以及创新人才培养的基地。
第五条 中关村科技园区的建设和发展应当以海淀园为核心,以科技创新为基础,将中关村地区密集的智力资源转化为以市场为导向的科技成果,通过孵化创业和规模化生产经营,向全市和全国辐射,促进高新技术产业化。
第六条 中关村科技园区重点发展高新技术产业以及其他智力密集型产业。
第七条 中关村科技园区的组织和个人应当遵守法律、法规和规章。
组织和个人在中关村科技园区投资的资产、收益等财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得非法占有或者实施其他侵害行为。
组织和个人在中关村科技园区可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动,但损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违反社会公德的行为除外。
第八条 本市各级人民政府及其所属部门应当按照公开、公正、公平的原则,为组织和个人在中关村科技园区从事创新、创业活动提供服务,建设有利于创新、创业的良好环境。

第二章 市场主体和竞争秩序
第九条 任何组织和个人可以依法在中关村科技园区投资、兴办企业或者设立机构。
在中关村科技园区设立企业,凡具备设立条件的,工商行政管理机关应当直接核准登记;需要依法办理前置审批的事项,由市人民政府公布。
在中关村科技园区设立企业,办理工商登记时,除法律、法规规定限制经营的项目外,工商行政管理机关对经营范围不作具体核定。
第十条 鼓励组织和个人在中关村科技园区兴办符合园区重点发展领域的高新技术企业和研究开发机构。
经依法认定的中关村科技园区的高新技术企业,可以享受国家和本市规定的各项优惠政策。
第十一条 以高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例,可以由出资各方协商约定,但以国有资产出资的,应当按照国家有关国有资产管理的规定办理。
第十二条 中关村科技园区的企业和其他市场主体,可以实行股份期权、利润分享、年薪制和技术、管理以及其他智力要素参与收益分配的制度。经批准的上市公司,可以实行股票期权。
第十三条 鼓励企业、高等学校、科研机构联合创办从事技术创新的企业和机构,或者联合从事技术创新项目的研究开发活动。政府对产学研相结合的技术创新活动,可以给予资金支持。
鼓励高等学校、科研机构的教师、科研人员和学生的科研选题与企业技术创新相结合。鼓励相关企业为在校生提供科研、实习条件。鼓励高等学校、科研机构为企业培训技术和管理人员。
第十四条 中关村科技园区的高等学校、科研机构持有的科技成果,完成后超过一年未实施转化的,在不变更职务科技成果权属的前提下,科技成果的完成人和参加人可以自行实施转化,并根据与本单位的协议,享有约定的权益;职务科技成果的完成人自行创办企业转化该项成果的,
本单位可以依法约定在该企业中享有的股权或者出资比例,也可以依法以技术转让方式取得技术转让收入。
第十五条 高等学校、科研机构的教师和科研人员可以离岗或者兼职在中关村科技园区创新、创业。凡离岗创业的,经所在单位与本人以合同约定,在约定期限内可以保留其在原单位的人事关系,并可以回原单位重新竞争上岗。
高等学校、科研机构的学生可以在中关村科技园区创办高新技术企业,或者在企业从事技术开发和科技成果转化工作。需要保留学籍的,经所在单位同意,可以保留一定期限的学籍;保留学籍的期限,由所在学校或者科研机构与学生以合同约定。
第十六条 中关村科技园区应当建立和完善社会中介服务体系,为企业和其他市场主体的创新、创业活动提供中介服务。
境内外具有执业资格的中介服务机构和执业人员,可以依法在中关村科技园区开展业务。
符合执业资格条件的境内外组织和个人,可以在中关村科技园区依法设立各类中介服务机构。
第十七条 中介服务机构和执业人员应当遵循独立、客观、公正和诚实信用原则,依照法律、法规以及行业规范开展中介服务活动。
中介服务机构和执业人员通过行业组织实行自律,并接受行政主管机关的监督管理。
第十八条 鼓励企业、高等学校、科研机构以及其他社会组织和个人,在中关村科技园区兴办大学科技园、创业园、创业服务中心以及其他形式的综合孵化器或者各类专业孵化器,为在孵企业提供创业服务。经认定的孵化器,可以享受本市规定的优惠政策。
本条例所称孵化器,是指为培育初创阶段小企业的成长,减少创业者风险而提供场地、仪器设备、资金、信息等服务的专门机构。
第十九条 鼓励中关村科技园区的企业和其他市场主体依法设立同业协会和商会。同业协会和商会是自律性、非营利性的社团法人。
同业协会和商会应当依照章程维护会员的权益,对会员进行服务、指导和管理,促进会员与政府的沟通。同业协会和商会的行为不得排斥、限制正当的商业竞争。
第二十条 中关村科技园区的市场主体不得以串通定价、划分市场、限制产量以及其他方式,排斥或者限制正当的商业竞争。
第二十一条 中关村科技园区的市场主体不得利用自己的优势地位,将自己设定的商业条件强加于其他市场主体。
中关村科技园区的市场主体不得利用自己的市场垄断地位或者设施垄断地位,排斥或者限制其他市场主体的经营和正当的商业竞争。
第二十二条 中关村科技园区的市场主体未经依法约定,不得限制交易对方的再交易行为。
第二十三条 政府及其所属部门应当采取措施制止垄断行为,维护市场公平竞争秩序,不得滥用行政权力限制正当的商业竞争。

第三章 促进和保障

对一“保险诈骗案”所涉相关问题探讨
王晓辉*
一、 问题的提出:是牵连犯还是想像竞合犯
基本案情:行为人王某为了诈取保险金与张某合谋,由张某将王某从一汽车公司承包的客车烧掉,事后付给张某一定的酬金。该客车归汽车公司所有,投保人和受益人均为汽车公司。一日凌晨,张某携带汽油到汽车公司,将王某停放在汽车公司院内的客车烧毁,造成直接经济损失一万五千余元。当时车站内停有其他车辆十余辆,燃烧地点距家属楼16米,距加油站25米,距气象站7米。事后,王某将客车被人烧毁的情况通报该汽车公司。保险公司未能及时查明起火原因,遂向投保人支付赔偿款三万余元。
本案中,行为人王某为骗取保险金,以放火烧毁投保汽车的方法,通过投保人向保险公司骗得保险金的行为该如何处理,存在分歧。一种观点认为行为人的目的是骗取保险金,但他们只实施了放火烧车这一个行为,并未实施诈骗保险金的行为;且行为人不具备保险诈骗罪的主体资格,其欲以放火的手段骗取保险金的想法和做法,是对保险合同的误解,事实上他也不可能向保险公司索赔。行为人放火烧毁汽车的行为具有双重性质,触犯了两个罪名,对于保险诈骗罪而言,它只是预备行为,构成预备犯;而行为本身又构成放火罪。一行为触犯数罪名,完全符合想像竞合犯的特征。因此,根据想像竞合犯的处断原则,以放火罪论处。笔者认为这种观点值得商榷。首先,该观点一方面认为行为人不可能实施保险诈骗罪的行为,但又承认放火烧车是保险诈骗的预备行为,自相矛盾。其二,以不具备保险诈骗罪的主体资格和对保险合同的误解为由,否认其实施该犯罪的观点也是不能成立的。即使不具备某罪的主体资格,也可以通过其他人实施该种犯罪,否则在现行刑事规范条件下,就不能解释妇女也可以成立强奸罪的共犯甚至是实行犯;而且,对保险合同的误解不能阻却行为人的犯罪故意,而能不能从保险公司骗取保险金也不能阻却保险诈骗罪的成立,因为刑法关注的是其保护的法益受到了多大程度的侵害,而不是行为人通过犯罪行为是否获取或者获取了多少利益。其三,没有全面准确地认识行为人的整个行为过程,忽略了行为人“接他人之手”犯罪的事实,简单的将行为人实施放火烧车的行为归结为“一个行为”,不能解释骗取保险金的故意与实施放火行为的主客观相脱离的矛盾。笔者以为,本案中王某的行为构成放火罪与保险诈骗罪,两罪在刑法理论上属于牵连犯。
二、 想像竞合犯和牵连犯的区别
我国刑法理论上的牵连犯和想像竞合犯都是罪数形态领域的问题。其界限在理论上往往易于混淆,在实践中也难以辨别。想像竞合犯,亦称想像数罪,是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过,实施一个危害行为,而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。 简言之,即是一个危害行为触犯数个罪名的情况。从法理上分析,在想像竞合犯的情况下,行为人主观上具有数个不同的具体罪过,既可以是数个内容不同的犯罪故意,也可以是数个不同的犯罪过失,而且也可以包括犯罪故意和过失。“从一定程度上讲,数个不同的具体罪过,是受具体犯罪故意或犯罪过失制约的犯罪行为构成想像竞合犯的根本原因或基本前提,也是想像竞合犯其他构成特征的基础。” 在客观方面,行为人只实施了一个危害行为,即是说,不同的具体罪过必须体现于一个危害社会行为之中,并借助于一个危害行为方能达到主观见之于客观即危害社会的结果。同时,该一危害行为必须同时直接作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象,进而侵犯不同的直接客体。
牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法(手段)或结果行为触犯其他罪名的犯罪。 也就是说,行为人为了达到某一犯罪目的,而实施犯罪行为,在实施犯罪行为的过程中,其采取的方法行为(或手段行为)或结果行为又可构成另一个独立的犯罪。申言之,基于一个最终的犯罪目的而形成了牵连犯罪的目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪罪过。在这些罪过的支配下的目的行为、方法行为、结果行为相对独立并完全具备犯罪构成要件,而这些危害行为具有牵连关系。所以,要成立牵连犯,必须在某种犯罪的性质上,通常是作为其手段实施的行为,或者某一种犯罪的性质上通常是作为其结果事实的行为。亦即数个行为,这些行为必须立于“手段—目的”、“原因—结果”的关系。而且,这数行为都符合独立的构成要件的犯罪。所以,犯罪的手段或结果行为是不可罚的事前行为或不可罚的事后行为,为主犯罪本身所吸收,不成立独立的犯罪时,当然不构成牵连犯。
牵连犯和想像竞合犯同属“处断的一罪”的罪数形态,因而在理论上有许多若干相通或相似之处,实践中经常发生混淆。从二者的概念分析,牵连犯和想像竞合犯都存在触犯数个罪名的情况,而且往往可以找到数个罪过和数个结果。此外,牵连犯的方法行为或结果行为往往被理解为犯罪方法或犯罪结果,这就使两者常被人们混同。其实,二者还是有很大区别的。成立牵连犯的首要条件是其行为的复数性,数行为的存在是构成牵连犯的前提条件,且数行为之间存在牵连关系。而想像竞合犯是实质的一罪,行为人实施一行为所采取的犯罪方法或造成的犯罪结果虽然可能触犯其他罪名,但因其只有一个行为,也就不存在方法行为或结果行为的问题。例如,用放火的方法杀人或者放火导致他人被烧死,尽管有放火的方法或致他人死亡的结果,但这些方法或结果均不是独立的行为,在这种情况下,其触犯的放火罪和杀人罪两个罪名的行为有一定的重合性,即基于数个罪过的该行为所涉数罪的构成要件有部分的交叉或重叠。在整个犯罪构成中居于核心或重要地位的危害行为是单一的,为所触犯的数个罪名共有;其所侵犯的数个直接客体及所造成的数个危害结果,并没有实际存在的等量危害行为与之相对应,只是因观念上的竞合或人们主观上的“想像”而构成了数罪。由此,牵连犯与想像竞合犯的主要区别就在于行为人实施了一个还是数个行为。只有掌握了这一点才可以从本质上将两者区别开来。
那么,本案中王某究竟实施了一个行为还是数个行为?不管主张想像竞合罪还是坚持牵连犯,都承认王某放火罪的成立。问题的关键在于王某有没有实施保险诈骗的行为。主张想像竞合犯的观点,认为王某不具备保险诈骗罪的主体资格,不可能实施保险诈骗行为;放火烧车的行为具有双重的性质,只实施了放火一个行为。笔者认为,王某虽然不具备该罪主体资格,也没有亲手实施该行为,但他通过不知情的投保人从保险公司骗取保险金,根据刑法理论中间接实行犯的概念,可以认为王某间接实行了诈骗保险金的行为。
三、间接实行犯与身份:不具备主体资格的人也可以构成法律要求特殊主体之罪
我国刑法对间接实行犯并无明文规定,但实践中却客观存在。刑法理论也有间接实行犯的概念。间接实行犯把一定的人作为中介实施其犯罪行为,其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系,间接实行犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一,就是间接实行犯。 间接实行犯的重要特征之一是通过他人是实施间接性,或称构成要件的间接充足性。其行为主要由诱致行为和通过他人工具性行为构成。间接实行犯在本质上与直接实行犯一样,都是实行犯。 尽管学者在论述间接正犯的正犯性根据的时候,所持意见不一, 但其正犯性是确定的。首先,间接实行犯在主观上具有危害社会的犯罪故意,这种故意是建立在利用没有刑事责任能力的第三者或某些合法表象的基础之上,希望通过被利用者的行为达到预期的犯罪结果。其次,客观方面,间接实行犯实施了利用他人行为来实行犯罪,被利用者实施的行为与危害结果存在直接因果关系,间接实行犯的行为与犯罪结果存在间接因果关系。根据犯罪的主客观相统一的原则,将少数的主观方面和客观方面统一起来,便是间接实行犯质的规定性,也是间接实行犯特殊的犯罪构成及应当完全承担刑事责任的理论基础。
但是,间接实行犯的存在不是绝对的和无条件的。例如,在身份犯的情况下,没有特定身份的人不能实施间接实行这种犯罪,但是可否利用具有特定身份的人而成为间接实行犯呢?对此,刑法理论上存在三种观点。 一是肯定说,认为一切犯罪都可以成立间接实行犯,没有身份的人利用有身份而没有故意或无责任的人实施犯罪而成立间接实行犯。二是否定说,认为没有一定身份的人,即使利用有身份的人实施犯罪,其自身也不能成立犯罪。三是折衷说,认为以一定的身份为成立要件的犯罪,无身份者对此可否成立间接实行犯,应视身份对于犯罪的性质而决定。凡依法律的精神,可推知该项处罚规定是专门对具有一定身份的人而设的,则无此身份的人不能成立为直接实行犯,也不得成立间接实行犯。反之,以身份为要件的犯罪,其身份仅为侵害法益事项发生的要件的,则无身份的人仍可利用有身份的人完成侵害法益的事实,而无妨于犯罪的成立,应认为可以成立该罪的间接实行犯。肯定说和否定说不适当地扩大和缩小了间接实行犯的范围,是不妥的。笔者赞同折衷说。就保险诈骗罪而言,根据我国刑法规定,其主体一般为投保人、被保险人或受益人。那么,不具备这一主体资格的人可否利用有此身份的人实施保险诈骗行为而单独构成保险罪呢?笔者对此持肯定回答。该罪的主体身份并不是由保险诈骗罪的性质决定的,而是由于在签订保险合同过程中形成的一种特定身份。无身份的人仍可以通过保险合同关系侵害保险制度和保险公司的财产所有权。也许正是基于此,有学者对我国现行刑法对保险诈骗罪的主体作出限定提出异议。“从理论上说,保险诈骗罪完全有可能由一般主体实施,而且一般主体实施或者特殊主体实施在行为的客观表现,行为人的犯罪恶性以及对保险业的危害等方面并没有什么实质性的差别。也就是说,只要是利用保险合同关系诈骗保险金的,不管是什么人实施,其性质是一样的。” 由此,笔者认为,不具备保险诈骗罪主体资格的人,可以通过没有故意或无责任的人实施保险诈骗行为而成立该罪的间接实行犯。
四、行为个数的判定:行为人实施了放火和诈骗保险金两个行为
在前面已经分析过,牵连犯与间接实行犯的区别主要在于行为人是实施了一个行为还是数个行为。关于行为一个性的判断标准,有如下几种学说: (1)主张根据自然的观察来认定;(2)主张根据社会的见解来认定;(3)主张以构成要件为标准来认定。上述诸说,第一种观点很少被采用。由于自然的意思活动在社会的意义的关联中,受统一的评价,自然意义上的一个行为在社会观念上能认为是一个,所以主张结合第一和第二种观点的意见有一定道理,但这样的见解也受到了批评。认为舍去构成要件的观点来决定行为的个数,在这一点上是有疑问的,即认为是观念的竞合或者认为是并合罪,不应当离开对行为的构成要件的评价来考虑,而应当根据其构成要件的评价与“科刑”的均衡这一观点来决定。因此,山中敬一据此概括起来说:“认为是以自然的,社会的判断为基础,而且加以从构成要件的观点所作的规范判断的综合判断,应当说是妥当的。”马克昌教授也认为综合上述三说的综合说,“看来是比较可取的”。 张明楷教授也认为,在想像竞合犯的情况下的一个行为,与触犯数个罪名相关联,因此还要进行某种程度的规范的理解。
根据综合说,在想像竞合犯情况下的行为在构成要件范围内出现了某种程度的重合问题。这就会产生在怎样的范围内重合被认为是“一个行为”的问题。对此,理论上有四种学说:(1)主要部分合致说,或称主要部分合体说,认为符合数个构成要件的各自然的行为至少要其主要部分重合;(2)一部分合致说,或称一部合体说,认为只要在任何一点上重合就够了;(3)着手一体说,或称着手合体说,认为在实行的着手阶段各个自然的行为要一体化;(4)分割不能说,认为必须实施一种行为不实施另一种行为是不可能的,分割开来就不可能来考虑。上述诸说中,一部分合致说过分的扩大了一个行为的范围;着手一体说要求着手时间一致,则缩小了一个行为的范围。而分割不能说的判断标准暧昧。尽管主张主要部分合致说中的主要部分是什么,怎样的范围欠明确性,但该说是最妥当的。马克昌教授认为,“主要部分合致说虽然什么是主要部分有不明确之处,但在实际中一般是可以认定的,因而与其他各说相比,还是当以此说为妥。”
根据主要部分合致说,判断所涉数罪名的行为是一行为还是数行为就要看其构成要件的行为在主要部分是否重合。例如,以放火的方法杀人或者放火导致他人被烧死,在这些情况下,放火罪和杀人罪的构成要件行为大部分是重合的,杀人的后果是在放火行为过程中同步完成的。行为人尽管有方法或结果,但这些方法或结果均不是独立的行为。又例如,行为人以伪造证件印章的方法,诈骗他人钱财,由于伪造证件印章的行为与诈骗的行为是相对独立的,不存在交叉或重合的关系,而且均可构成独立的犯罪。
本案中,行为人实施放火烧毁投保汽车的行为构成放火犯罪,但这一行为充其量只是骗取保险金的预备行为,因为,对于保险诈骗罪而言,到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金请求的行为,才是实行行为;开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为,才是本罪的着手。 放火行为只是为骗取保险金制造了条件,而不能成为保险诈骗罪的主要行为。如果认为本案中行为只有一个行为(即放火行为,保险诈骗的预备行为被放火行为吸收),在汽车公司缺乏犯罪故意的情况下,则无法解释保险公司被诈骗的事实,也无法说明行为人诈骗保险金的故意与放火烧车这一行为之间的主客观偏离的矛盾。结合想像竞合犯的概念,认为行为人只有一个行为则会出现逻辑上的两难:如果说放火是保险诈骗犯罪的方法,则必须在承认保险诈骗罪的前提下,放火仅仅是一个方法,而非相对独立的行为,这与想像竞合犯情况下定放火罪相矛盾;或者说行为人主观上想放火而造成了保险诈骗罪的结果,也即是保险诈骗只是放火罪的犯罪结果,这与案件事实和刑法理论相悖的。
那么,本案中行为人是否实施了数行为呢?笔者持肯定态度。首先,王某基于诈骗保险金的犯罪意图和根本目的,实施了放火烧车的行为,并通过汽车公司的索赔行为从保险公司取得保险金;根据间接实行犯的理论,汽车公司的索赔行为对王某而言具有正犯性;其次,放火烧车的行为与通过汽车公司骗取保险金的行为是相对独立的数行为,且分别构成了放火罪和保险诈骗罪;最后,放火烧车的行为对于诈骗保险的行为而言是方法行为,两者具有方法与目的的牵连关系。
五、结论:牵连犯的成立与处断
根据以上的分析,行为人为骗取保险金,在实施放火烧毁投保汽车的行为后,向汽车公司谎称汽车被人烧毁,通过汽车公司向保险公司索赔,致使保险公司财产的损失。前者是方法行为,后者是目的行为,两者之间具有牵连关系,触犯了两个不同罪名,属于牵连犯。
虽然我国现行刑法没有对牵连犯的概念及处罚原则未作规定,但这种数罪形态因数行为之间的特殊关系而实际上客观存在。尽管刑法理论上对牵连如何处理存在分歧, 但目前公认的处断原则是“从一重处断”,即按数罪中的重罪论处,不实行数罪并罚。但这只是一般原则,并不排除刑法另有规定。即是说,对某些牵连犯如刑法明文规定要数罪并罚,还是应当依法实行数罪并罚。如刑法第一百九十八条第二款规定保险诈骗罪同时构成其他犯罪的依法数罪并罚的规定就属于这种情况。根据这一规定,本案中王某的行为构成放火罪和保险诈骗罪,实行数罪并罚。


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