国家税务总局关于公布废止的营业税规范性文件目录的通知

上一篇: 关于印发公路、水路交通事业单位岗位设置管理的两个指导意见的通知
下一篇: 临夏回族自治州人民政府关于印发甘肃临夏经济开发区招商引资优惠政策的通知

BOT特许协议争端法律解决商法适用之个人观点

周鸿君

【摘要】：BOT模式已经在我国施用多年，并将在我国相关方面的经济建设上扮演着越来越为重要的角色，因此笔者认为其必然地要成为我国相关领域的研究重点之一，故本文笔者亦想在此提出自己个人观点。BOT协议是由一系列相关的协议、合同所共同组成，其中以BOT特许协议为主要协议，因此，一直以来人们探讨的有关于BOT的内容也基本都以探讨BOT特许协议为主。本文笔者正是探讨BOT特许协议争端法律解决商法适用之个人观点。

【关键词】：商法、BOT特许协议、争端、法律适用

【正文】：
一、商法的定义、特征、调整范围及其与公法的主要区别
在探讨BOT特许协议的相关问题之前，我们先结合相关理论来看看什么是商法，商法具有哪些特征，它的调整范围有哪些，以及它与行政法等公法有什么主要区别。
商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。所谓商事关系，大体上说，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两部分，一是商事组织关系，二是商事交易关系。商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。而我们通常所说的商行为则是指适用商事法律规范的营利行为。
商法的原则主要有：1、强化企业组织原则（提高企业素质、完善企业结构）；2、提高经济效率原则（产权的保护、信用的维护、交易的便捷）；3、维护交易公平原则（平等原则、诚实信用原则、强行主义）；4、保障交易安全（公示原则、外观法则、严格责任、对善意买受人的保护）。
至于商法与公法的主要区别则非常清楚。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治，所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。但是，也不能忽视商法与经济法的联系。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。经济法是公法，体现国家的主动干预。商法是商事主体之间追求利润的活动，主要是商事主体自己的意思表示起作用，是私法。但是，作为国家对外没有这么表示，在教学和研究领域是可以这么说的。公法就是国家以国家的意志为核心，就是命令与服从的关系，没有讨价还价的余地。这是公法的特征。私法，就是平等协商的关系，当事人可以讨价还价的。行政法就是公法，你不能讨价还价，比如处罚措施，我们商量一下，给我们什么处罚。这就是公法的内容。因此，商法和经济法的关系就是如此。

二、BOT特许协议的争端及它们的特点。
BOT协议是由一系列相关的协议、合同所共同组成，其中以BOT特许协议为主要协议，因此，一直以来人们探讨的有关于BOT的内容也基本都以探讨BOT特许协议为主。
与具有平等法律地位的国家、国际组织之间的争端或私人之间的合同争议相比，结合相关专家学者的论述，笔者较为同意，BOT特许协议争端主要具有以下几个特点：
、争端主体。与国家之间、国际组织之间的争端或私人之间的合同争议不同, BOT 特许协议争端主体双方的法律地位是有差别的。国家是国际公法上的主体,而个人或法人则是被视为私法上的主体。如何处理这种具有不同法律地位的主体之间的争端,就会遇到许多独特而复杂的问题。（1）
、争端客体。BOT 特许协议争端一方面会涉及到投资者在东道国境内的财产权或契约权利、外汇自由汇出等权利；另一方面也涉及到东道国对本国境内的BOT 项目的管理权，有时还涉及到对自然资源的主权权利和公共利益，同时还可能涉及到东道国保护外国投资者的国际义务。由此可见BOT 特许协议争端所涉及的问题范围广泛，且通常关系到双方的重大甚至根本利益,显然不同于一般的经济贸易争议。（2）
、争端引起的国际争端。BOT 特许协议争端虽然通常发生在东道国和外国私人投资者之间，但常常把外国私人投资者的母国政府卷入其中。外国私人投资者的母国往往会借口行使外交保护权而介入争端,对东道国政府进行外交干预，乃至实行单方面经济制裁，使私人同国家间的投资争端上升为国家之间的争端,引起国家间的冲突，使BOT 特许协议争端政治化、复杂化。（3）

二、BOT特许协议争端法律解决商法适用之个人观点
、从争端的主体上看，笔者认为，在东道国与投资方签订BOT特许协议时应是以一种类似于、而且在法律上应当看作是一般法人（所不同的是，东道国政府经营的是一个国家）的身份进行的，因此，当时东道国与投资方是两个平等的法人之间的经济行为。适用法律，就应当有在法律事实发生时各方主体所具有的法律身份及双方间发生的法律关系。而不是以事后的“事实分析”去否认相关协议签订时各方的事实身份以及法律的明文规定，这同时是对法律的一种尊重，是法治的必然要求。
很显然地，在BOT特许协议的签订过程及其目的看来，协议签订双方之间的关系在协议签订当时正是一种一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。这就是一种商事关系。对于外国私人投资者的商主体身份，相信没人是质疑的，首先他们的企业本身就是商主体的一种。其次，如果投资方是多个企业或企业与私人联合组成投资主体的商事组织行为也是可以确定投资方在签订BOT特许协议时的商主体身份的，这几乎是毋庸质疑的。
至于东道国政府，笔者认为，东道国政府引用BOT模式建设相关项目正是为了充分利用外资来减轻自己相关财政支出的压力，在BOT模式的运行过程中很大程度上是从相关建设成本方面去考虑的。笔者认为，从某种程度上，可以视东道国政府这种利用BOT模式的行为是一种商事交易行为。作为商事交易行为实施者，在商事交易的过程当然地得扮演商主体的角色，而不论其在其他时候是以何种角色出现。
所以，笔者得出的个人观点是，适用商事法律去解决BOT特许协议上的争端是BOT法律适用应有的最根本的途径。
、从争端的客体上看，笔者认为，由于政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。权利的获得总伴随着义务的承担，因此，东道国政府在获得上述第二种身份的同时，就同时地承担了保护国家利益的义务。由于BOT都涉及到在BOT特许协议签订时所无法估计到的事情的发生，从而影响到东道国使用者的利益，有时甚至直接涉及、影响到东道国的国家利益（如战争等特别时期），这时，东道国政府就必然地得权衡本国的国情和投资方利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权，由此又影响到了投资方的利益的实现。这也是投资方在签订BOT特许协议时最为关心和担心的问题。
对于当东道国政府对投资方的相关投资建设的项目在协议经营期限行使价格决定权以、管理监督权等行政干涉时，投资方应如何得到法律的保护问题也是历来关于BOT法律适用问题争议最大的一点。笔者认为，出现上述情况时的法律适用问题其实主要是适用商事法律，还是适用行政法的问题。从第一点的分析中，笔者已经很明确地表明了自己的个人主张：适用两个平等的法人之间的法律去解决BOT特许协议上的争端是BOT法律适用应有的最根本的途径，即主张以相关的商事法律为解决的最根本的途径。这是BOT争议法律解决的基础。在这个基础上，当出现上述特殊情况时，笔者认为，应适用“情势变更”原则，允许东道国政府在“以保护国家、公众利益为唯一前提下、”“在合理范围内”、“与经营方协商后”作出“必要的”相关政策的调整，而此时，经营方有义务配合东道国政府的合理的行政决策。在这种情况下的相应的争议可适用行政法律，否则应坚持适用商事法律（比如东道国政府违反上述几点强调的前提作出的行政决策，并较大地影响到了经营方的利益时）。
、从争端引起的国际争端看，由于这涉及两个或更多国家间的利益问题，所以相关的问题也也BOT法律适用的一个热点研究问题。笔者认为要很好地看这个问题，就首先得看什么是国际法及国际法的主体有哪些。
国际法是指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。笔者认为，现今的跨国公司已经得到了很大的发展，它们的企业力量都很强大，有的甚至富可敌国，而且随着时间的推移，数量也已极其可观，已成为一种商事效中的主要力量之一。故笔者认为，为了维护这些日渐在世界经济交流与发展中起到极其重要作用的企业，及促进世界经济更好的发展，我们应当赋予跨国组织以国际法主体的资格。因此，笔者认为，如果BOT签订中的投资方是外国投资者，则应当认定为具备国际人格的法律主体，这是由他们的投资力量等方面决定的（一般来说，能参与到一个国家的BOT项目中的投资方都具有资金力量雄厚的共同点）
由此，本文笔者认为，当东道国和外国私人投资者之间发生BOT 特许协议争端时，应当适用以国际相关的商事法律约定为主，迟可能地避免出现外国私人投资者的母国借口行使外交保护权而介入争端,对东道国政府进行外交干预，乃至实行单方面经济制裁，使私人同国家间的投资争端上升为国家之间的争端,引起国家间的冲突，使BOT 特许协议争端政治化、复杂化的问题的出现。而最明智的做法莫过于直接在BOT协议书中约定相关情况的处理方式，最保障的做法则是在东道国的法律中明确相关争端的法律适用。


【注释】：
（1）、姚梅镇：《国际经济法概论》修订版[M]，武汉:武汉大学出版社，1999. 第710页
（2）、翁国民 毛骁骁：《论BOT特许协议争端的解决途径》
（3）、同（2）



江西省抚州市人民政府办公室


抚府办字〔2008〕79号


关于印发抚州市国资担保中心章程的通知

金巢经济开发区管委会，市政府有关部门：
　　《抚州市国资担保中心章程》已经市政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。



二○○八年七月三十一日



抚州市国资担保中心章程
第一章 总则
　　第一条 为确保抚州市国资担保中心资金安全及规范运行，维护担保中心、协作银行和被担保人的合法权益，维护社会经济秩序，促进经济社会发展，根据国家有关法律、法规，制定本章程。
　　第二条 抚州市国资担保中心是经市委、市政府批准设立和依法登记注册的信用担保机构。首期注册资金为1亿元人民币（其中：货币资金3000万元，实物资金7000万元）。事业法人，实行企业化管理，自收自支，自主经营，自负盈亏，独立承担民事责任。
　　第三条 抚州市国资担保中心隶属于抚州市国有资产监督管理委员会。
　　第四条 全称为抚州市国资担保中心（以下简称“担保中心”），办公室地点在抚州市若士路107号。
　　第五条 担保中心逐步实行会员制，会员章程另行制订。
第二章 经营原则与范围
　　第六条 担保中心按照社会主义市场经济规律的内在要求，以政府支持、多元参股、滚动发展、企业运作为理念，以安全性、合法性为基本准则，坚持市场化运作、资本保值运营、控制风险、诚实信用、平等自愿的经营原则。在确保担保资金安全运行的基础上，依照国家的产业政策和法律、法规为符合担保条件的城建重点项目和企业提供担保及配套中介服务。
　　第七条 根据抚府发[2007]49号《抚州市人民政府关于加强中小企业信用担保体系建设的意见》的文件要求，其经营范围：
　　（一）主要为城市重点项目、市、县（区）工业园及企业提供短期流动资金贷款担保。条件成熟后，逐步为技术改造贷款、技术创新贷款等提供担保；
　　（二）向省信用担保机构申请再担保；
　　（三）为企业提供配套中介服务。
　　（四）利用间隙资金，开展时间一个月之内的短期委托贷款业务。
　　担保中心不对外汇贷款提供担保。
第三章 组织机构及职责
　　第八条 市国资委职责：
　　（一）审议批准担保中心会员章程和担保业务操作细则；
　　（二）负责担保中心的筹建工作；
　　（三）审议批准担保中心的经营方针和发展计划；
　　（四）聘任或解聘担保中心主任，根据主任提名，聘任或解聘中心副主任、财务负责人；
　　（五）监督并审议规范担保资金的运作行为；
　　（六）审议批准担保中心年度财务预算方案和决算方案；
　　（七）对担保中心坏帐核销和增加减少资金规模作出决议；
　　（八）办理担保中心的资产转让的审批和财产权转让手续；
　　（九）对担保中心合并、分立、变更、解散和清算等事项作出决议。
　　第九条 担保中心职责：
　　（一）拟定担保中心的经营计划和投资方案；
　　（二）组织实施市国资委决议；
　　（三）负责担保业务的经营管理；
　　（四）制定担保中心章程、担保中心会员章程和担保业务操作细则，并报市政府、市国资委批准后实施；
　　（五）对申请担保的企业进行资格审查；
　　（六）受理担保申请，并按规定权限审批或报批担保项目；
　　（七）向省信用担保机构申请再担保；
　　（八）负责保后跟踪检查以及担保债务的代偿与追偿；
　　（九）制定并执行内部的规章制度；
　　（十）定期向市国资委报告业务运行情况及财务收支状况。
　　第十条 担保中心实行主任负责制，副主任协助主任做好分管工作，根据工作需要，设1-2名副主任。主任作为担保中心的法定代表人行使以下职权：
　　（一）全面负责担保中心的日常行政和业务经营活动；
　　（二）向市国资委提出担保中心的发展规划、年度经营计划、财务预决算、盈亏处置方案，经市国资委批准后组织实施；
　　（三）提议聘任或解聘中心副主任、财务负责人；
　　（四）聘任或解聘除应由市国资委聘任或解聘以外的负责管理人员；
　　（五）聘请有资格、有经验的律师和注册会计师担任法律和财务顾问；
　　（六）市国资委授予的其他职权。
　　第十一条 根据业务经营和管理的需要，担保中心主要设置下列职能部门：
　　（一）综合管理部
　　负责拟定发展规划和年度、季度工作计划，根据职能分工提出任务分解初步意见，作好督查和反馈工作，起草综合性的报告文件，制订各项规章制度并监督实施，负责中心的财务、行政、人事、劳动管理和后勤服务工作。
　　（二）担保业务部
　　按照国家的产业政策和法律法规，积极筹措、管理和运作担保资金；受理担保与再担保申请，对担保业务进行初步审核，经风险评估后，对符合条件的担保对象办理担保业务；对担保业务履行全程跟踪服务，监督反馈，及时提呈担保和再担保对象运营情况报告，严格监控。
　　（三）风险管理部
　　对担保对象进行资信调查和资信等级鉴定，提出评估意见，向企业反馈资信评估结果，指出存在问题和改进意见。负责担保与再担保业务的审核，发现问题及时提出并采取风险防范措施和化解方法；落实反担保措施，当发生担保与再担保风险后，对抵押资产进行处置和变现；负责担保债务的代偿和追偿；对贷款单位贷款使用、生产经营情况全程跟踪。
　　第十二条 担保中心各职能部门在担保中心主任领导下开展工作，履行职责。
　　第十三条 担保中心工作人员不得在担保中心以外从事损害担保中心利益的活动，违者一经发现，按内部规章制度处罚，有违法行为的依法追究其法律责任。
第四章 经营管理
　　第十四条 担保中心原则上为符合本担保中心担保条件的会员及企业、单位提供担保。所有开展的担保业务，均实行反担保。
担保业务规范操作，坚持担保资金管理，准入条件，操作程序，收费标准，代位补偿“五个严格”。担保中心依据申保企业、单位的市场环境、经营业绩、技术含量、发展趋势等因素进行决策，坚持规范运行。
　　第十五条 担保种类，主要为短期流动资金贷款担保，条件成熟后，逐步开展技术改造贷款、技术创新贷款等的担保。
　　第十六条 会员按信誉等级交纳风险保证金，并根据会员交纳风险保证金数额和担保中心担保资源情况，建立会员企业短期（原则上不超过6个月）贷款担保绿色通道。
　　第十七条 会员应当遵守担保中心章程和会员章程，并享有相应的权利，承担相应的义务。
　　第十八条 担保中心与有关银行建立贷款担保协作关系，担保资金存入协作银行，实行专户管理。若发生代偿，实际损失由双方按约定比例分担。
　　担保中心为企业、单位提供担保，以协作银行为主，其它银行为辅。
　　第十九条 企业、单位向担保中心协作银行申请贷款的同时，协作银行要求担保的，经银行签署意见后，向担保中心提出担保申请。
　　第二十条 审批权限。担保额度100万元以内的中心主任有终审权，并报告国资委分管领导或主要领导，100万元以上500万元以下的担保项目报经市国资委审批，500万元以上的报经市政府分管领导审批。
　　第二十一条 担保中心、协作银行、企业、单位应当按照国家有关法律、法规及有关要求，办理贷款、担保的业务手续，并严格履行相互签订的合同与协议。
　　第二十二条 担保中心为企业、单位提供担保时，该企业、单位应与担保中心签订反担保合同。
　　第二十三条 担保中心为企业、单位提供担保，被担保企业、单位应向担保中心支付担保费。担保额度在500万元（含500万元）以内的，年担保费按3%收取；担保额度在500万元以上的，年担保费按2%收取（一个月之内的短期担保按年担保费的30%收取）。市政府批准的重点项目及固定资产实际投资2000万元以上的工业项目经审核报市政府领导同意后，担保费减半收取。
　　第二十四条 企业、单位不能清偿到期贷款的，由贷款银行组织催收与追偿，或由贷款银行进行展（转）期处理。对逾期3个月仍无法收回的贷款，贷款银行提出履行担保协议时，由担保中心依法承担约定的代偿责任。
　　第二十五条 担保中心履行代偿义务后，在法律关系上由担保人变为债权人，依法行使追偿权。追偿措施有：
　　（一）帮助债务人制定还款计划，尽快收回债权；
　　（二）依法处理担保物（抵押物和质押物）；
　　（三）依法提起诉讼。
　　第二十六条 建立风险准备金制度。担保中心当年保费收入按50%提取未到期责任准备金；按不超过当年年末担保责任余额3‰的比例以及税后利润的10%提取风险准备金，用于担保赔付。提取的风险准备金累计达到其担保责任余额的10%后，实行差额提取。风险准备金累计达到注册资本金30%以上的，超出部分可转增资本金。担保中心发生的代偿损失控制在年末担保责任余额5%以内，该代偿补偿方式按抚府发[2007]49号文件执行。
　　第二十七条 经费安排。提取未到期责任准备金和风险准备金后的保费收入后，参照自收自支单位标准按实际用工提取人头包干经费。同时，提取10万元业务专项经费。为了调动担保中心积极性，确保担保资金安全，年担保资金回收率达到95%，财政按年担保总额的1‰给予奖励，在担保收入中支出，担保收入支付不足在担保基金利息中支出。
　　第二十八条 建立备案制度和信用评级制度。担保中心依据相关要求向其上级主管部门办理备案手续，并抄送人民银行抚州市支行。担保中心经营一年后建立信用评级制度，每年由人民银行认定的专业信用评级机构对其进行信用评级。
　　第二十九条 担保中心应按照国家有关法律、法规和行政规章，建立、健全各项业务管理规章制度，并严格遵循行业公允的原则、规范与标准。在风险防范上强调稳健性，担保中心建立担保业务责任一把手负总责，分管领导负领导责任风险防范机制，并实行担保业务责任分级追究制和终身追究制，其中：风险管理部为第一责任部门，资信调查员和风险管理部负责人为第一责任人；担保业务部为第二责任部门，相关人员为第二责任人。实行信用评价、运行监测、分级代偿、业务操作和代位追偿五项工作制度，严格识别防范，控制和分散风险。
第五章 财务管理
　　第三十条 担保中心严格执行国家的财务制度和现行的财务规定。建立、健全担保中心内部财务管理办法。
　　第三十一条 严格执行成本（费用）开支范围和开支标准，按规定计提固定资产折旧、核算费用。
　　第三十二条 正确核算工资费用，凡按规定发给职工的工资、奖金、津贴及依法缴纳的养老保险金、医疗保险金、失业金列入成本（费用）核算。
　　第三十三条 建立、健全严格规范的考核制度。考核指标有担保业务、投资方向、营业收入，实现利润、资本金利润率、国有资产保值增值率等。
　　第三十四条 担保中心按月向市国资委报送会计报表。年终会计决算由市国资委认可的中介机构进行审计。
　　财务会计报表应当包括下列财务会计报表及附属明细表：
　　（一）资产负债表；
　　（二）损益表；
　　（三）现金流量表；
　　（四）财务情况说明表；
　　（五）利润分配表
　　第三十五条 担保中心实行内部审计制度，审计的程序内容由市国资委确定。
第六章 劳动人事管理
　　第三十六条 担保中心对所有工作人员一律采取考核聘任制，并按照条件向社会公开招聘，择优录用具备相应从业资格的人员。
　　第三十七条 担保中心按照国家有关规定制定并执行工资制度，按规定对担保中心工作人员进行考核、晋升和奖惩。
　　第三十八条 定期对工作人员进行岗位培训和继续教育。
　　第三十九条 执行国家社会劳动保障制度。
第八章 附 则
　　第四十条 本章程解释权属市国资委。
　　第四十一条 本章程若有与国家法律、法规相抵触之处，按国家法律、法规执行。
　　第四十二条 本章程自批准之日起生效