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铜陵市人民政府关于印发铜陵市城市住宅室内装饰装修管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 14:33:09  浏览:9189   来源:法律资料网
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铜陵市人民政府关于印发铜陵市城市住宅室内装饰装修管理办法的通知

安徽省铜陵市人民政府


铜陵市人民政府关于印发铜陵市城市住宅室内装饰装修管理办法的通知

铜政〔2010〕61号


县、区人民政府,市政府各部门,各企事业单位:

现将《铜陵市城市住宅室内装饰装修管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。县、区政府要根据本办法规定明确本辖区住宅室内装饰装修主管部门,并根据规范管理和便民原则,制订具体装饰装修管理工作流程。

铜陵市人民政府

二○一○年九月十六日

铜陵市城市住宅室内装饰装修管理办法

第一条 为加强住宅室内装饰装修管理,保证房屋的结构安全与使用功能,确保住宅室内装饰装修工程质量,维护公共安全和当事人的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》和《住宅室内装饰装修管理办法》(建设部2002年第110号令)等规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内的城市住宅室内装饰装修活动及其管理适用本办法。

第三条 本办法所称住宅室内装饰装修,是指住宅竣工验收合格后,业主或者使用人(以下简称装修人)自行或委托其他单位或个人对居住的房屋进行装饰装修的建筑活动。

第四条 市住房和城乡建设委员会负责对全市住宅室内装饰装修日常管理工作进行监督和指导。县、区政府负责本辖区范围内住宅室内装饰装修的日常管理工作。

规划、市容、环保、公安消防等有关部门在各自职责范围内对城市住宅室内装饰装修活动实施监督管理。

第五条 承揽城市住宅室内装饰装修业务的单位应取得含装饰装修经营范围的《建筑业企业资质证书》。外地装饰装修企业在本市承揽业务的,应到市住房和城乡建设行政主管部门备案。从事住宅室内装饰装修的,应在其资质等级许可的范围内承揽装饰装修工程。

第六条 从事城市住宅室内装饰装修必须遵守规划、住房城建、环保、公安、消防等有关法律法规,必须保证住宅原有的整体性、抗震性和结构安全性,不得影响毗邻住宅的使用安全。

第七条 装饰装修活动必须遵守下列规定:

(一)改动卫生间、厨房间防水层的,应按照防水标准制定施工方案,并作闭水试验;

(二)遵守施工安全操作规范,采取安全防护和消防措施;

(三)采取有效措施避免对他人造成影响;

(四)12时至14时、22时至次日7时之间不得进行产生噪声、振动的装饰装修活动;

(五)及时清运装饰装修施工产生的废弃物,不得由楼上向地下或由垃圾道、下水道丢弃,不得随意在室外堆放废弃物;

(六)使用符合国家标准的材料和设备;

(七)符合装饰装修技术规范和标准。

因装饰装修产生的噪声、振动和空气污染的防治,按环保、城市管理法律法规的规定执行。

第八条 装饰装修活动中禁止下列行为:

(一)未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出方案,变动建筑主体和承重结构;

(二)未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出方案,超过设计标准或规范增加楼面荷载;

(三)将没有防水设施的房间或者阳台改为卫生间、厨房间;

(四)扩大承重墙上原有的门窗尺寸,拆除连接阳台的墙体;

(五)在楼面结构层上凿槽安装各类管道;

(六)损坏住宅原有节能设施,降低节能效果;

(七)使用国家明令淘汰的建筑装饰装修材料和设备;

(八)其他影响建筑结构和使用安全的行为。

第九条 装饰装修涉及搭建建筑物、构筑物,改变住宅外立面,改变原规划建筑物使用功能,应当先经市城乡规划行政主管部门批准;拆改燃气管道和设施的,应当征得燃气供应单位的同意。

第十条 装修人在住宅室内装饰装修工程开工前,应当向辖区政府有权管理住宅室内装饰装修的部门(以下简称装饰装修管理部门)申报登记。

申报登记应当提交以下材料:

(一)房屋所有权证(或者证明其合法权益的有效凭证);

(二)申请人身份证件;

(三)装饰装修方案;

(四)其他有关批准文件。

委托装饰装修的,需提供施工单位资质证书的复印件和装饰装修合同;住宅使用人装饰装修的,还需提供所有权人同意装饰装修的书面证明。

第十一条 装饰装修管理部门应当将住宅室内装饰装修工程的禁止行为和注意事项告知装修人和装修人委托的施工人。

第十二条 有下列情形之一的,装修人应当向房屋所在地的辖区政府住宅室内装饰装修管理部门申请:

(一)开凿墙体或楼地面的;

(二)拆改或移动门窗位置的;

(三)拆改房屋主体结构的;

(四)增设房屋分割结构的;

(五)明显增加楼面静荷载的。

装修人申请时应提供下列材料:

(一)装饰装修申报登记材料;

(二)原设计单位或具有相应等级的设计单位提供的装饰装修方案或施工图及施工技术措施;

(三)住宅安全鉴定机构对装饰装修方案的使用安全的审定意见。

第十三条 装饰装修管理部门受理装饰装修申请后应在5个工作日内决定是否予以批准。不予批准的,应书面说明理由。

第十四条 装修人应当与装饰装修管理部门签订住宅室内装饰装修管理服务协议。协议应当包括以下内容:

(一)装饰装修工程的实施内容;

(二)装饰装修工程的实施期限;

(三)允许施工的时间;

(四)废弃物的清运及处置;

(五)住宅外立面设施及防盗窗的安装要求;

(六)禁止行为和注意事项;

(七)违约责任;

(八)其他需要约定的事项。 

第十五条 装饰装修管理部门应当按照住宅室内装饰装修管理服务协议实施管理,发现有违反本办法规定的应当立即制止;对装修人或施工人已造成事实后果或者拒不改正的,按照本办法依法处理。

第十六条 在正常使用条件下,住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为2年,有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为5年。保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算。

第十七条 装饰装修管理部门对住宅室内装饰装修行为监督检查时,被检查单位或个人不得拒绝和阻挠。任何单位和个人对违反本办法的行为有权举报,受理举报的部门应当及时到现场检查核实,依法处理。

第十八条 装饰装修管理部门及工作人员必须履行职责,秉公执法。对收受贿赂、玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由其所在单位或有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的移交司法机关依法追究刑事责任。

第十九条 因住宅室内装饰装修活动造成相邻住宅的管道堵塞、渗漏水、停水停电、物品毁坏的,装修人应当负责修复和赔偿。

第二十条 装修人不得擅自拆改燃气、水、电等管线和设施。造成损失的,由装修人负责赔偿。

第二十一条 装修人进行装饰装修活动侵占公共空间,对公共部位和设施造成损害的,由装饰装修管理部门责令改正,造成损失的,承担赔偿责任。

第二十二条 装饰装修活动造成有害污染、产生噪音等,影响相邻住户正常生活的,由装饰装修管理部门责令整改。情节严重的,由相关部门依法查处。

第二十三条 违反本办法规定,由装饰装修管理部门依法给予行政处罚。

第二十四条 本办法下列用语的含义是:

(一)建筑主体,是指建筑实体的结构构造,包括屋盖、楼盖、梁、柱、支撑、墙体、连接接点和基础等;

(二)承重结构,是指直接将本身自重与各种外加作用力系统地传递给基础地基的主要结构构件和其连接接点,包括承重墙体、立杆、柱、框架柱、支墩、楼板、梁、屋架、悬索等。

第二十五条 在本办法生效前因住宅室内装饰装修严重影响住宅结构安全的,由辖区政府住宅室内装饰装修管理部门责令住宅所有人或使用人恢复原状或做加固处理。

第二十六条 本办法自发布之日起施行,有效期5年。



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深圳市知识产权局关于印发《企业知识产权海外维权指引》的通知

广东省深圳市知识产权局


深圳市知识产权局关于印发《企业知识产权海外维权指引》的通知

深知〔2008〕129号

各有关单位:

  为指导深圳企业如何积极应对海外知识产权纠纷,提高企业在开拓海外市场进程中的知识产权保护能力,落实市政府“走出去”战略,根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及有关法律法规的规定,我局制定了《企业知识产权海外维权指引》(以下简称《指引》)。现予印发。

深圳市知识产权局
二○○八年七月十日

企业知识产权海外维权指引

  第一条【宗旨】 为落实深圳市政府“走出去”战略,加强对企业知识产权的保护与管理,维护企业在开拓海外市场进程中的合法权益,制定本指引。

  第二条【定义】 本指引中下列特定用语的解释:

  (一)企业,是指开拓海外市场的企业;

  (二)对方,是指在海外向企业发出律师函或在事先无任何预告的情况下直接起诉企业的主体;

  (三)律师函,是指对方向企业发出的律师函、权利主张声明等带有警告性质的函件;

  (四)知识产权海外维权(以下简称维权),是指企业在海外被控侵犯他人知识产权从而围绕该纠纷进行的一系列活动。

  第三条【保存材料】 企业收到对方发出的律师函或被直接起诉后,应妥善保存与所涉分歧相关的产品手册、电子文档、内部邮件等原始材料。

  企业应注意保存律师函、与对方往来的信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子交换数据和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的材料。

  第四条【沟通调解】 企业应积极与对方或对方的中国代理商、分销商、位于中国的关联公司等机构就分歧进行沟通,了解对方行为出发点和目的。

  企业可考虑引入客户、政府有关部门、行业协会等第三方进行调解、斡旋。

  沟通前,企业可先征询专业人士的意见和建议,以保证相关问题答复的准确性。

  第五条【资源利用】 企业在维权中可充分利用深圳市已有的,包括政府部门、司法机关、行业组织和中介机构等资源。前述资源,可见附件1,但不仅限于附件1所列。

  第六条【综合评估】 企业应对律师函所涉内容进行综合分析,并可收集包括附件2所列的信息,据此判断有关风险,决策相应措施。

  第七条【回复律师函】 企业综合评估后认为风险较小,则可礼貌回复律师函,表明尊重且并未侵犯他人知识产权的立场;也可根据情况不予回复。

  若发现对方存在欺诈、恶意竞争、诋毁商誉等情形,可向政府相关部门举报。

  第八条【选任中介】 企业综合评估后认为风险较大,则可通过中国中介机构并参考附件3尽快选任律师事务所等中介。

  在与所有备选中介机构就可能存在的知识产权纠纷进行沟通之前,企业可与其逐一签署保密协议。

  第九条【应诉分析】 在沟通调解未达成一致时,若对方起诉企业,企业可参考附件4所列决定是否应诉及应诉策略,判断应诉后胜诉的几率等。

  对方若未经预告而直接起诉企业,企业应按如前所述综合评估风险,尽快选任中介机构,进行应诉分析。

  第十条【组建应诉团队】 企业应组建应诉团队。一般而言,应诉团队应包含中国律师、案件审理国律师、企业决策层、企业研发人员和企业知识产权法务人员等。

  应诉团队内部应分工清晰、权限明确,力求各司其职、各尽其责。

  第十一条【内部培训】 案件审理国律师、企业研发人员应分别就维权相关法律知识、所涉产品的专业技术知识培训应诉团队其他成员,以便团队内部紧密配合寻找事实与法律上的突破。

  第十二条【行业协会】 企业可以积极参加知识产权保护行业协会,促进企业知识产权资源调动能力和运用能力。行业协会应给予会员企业必要的维权指导和资源引见,充分发挥其在行业内的服务作用。

  企业可与行业协会沟通维权情况,在涉及行业整体利益的维权中,企业可与相关主体联合应诉,从而整合资源、分摊费用。

  第十三条【临时禁止令】 若案件审理国有关部门应对方申请发布了临时禁止令,企业应及时提交辩护声明以争取时间、避免出现临时禁止令所带来的严重后果。

  企业应收集可以推翻临时禁止令的证据,并据此要求对方赔偿企业因此遭受的损失。

  第十四条【证据收集】 企业决定应诉后,应诉团队应紧密合作,按照有关法律规定,多渠道全面收集下列证据:

  (一)企业知识产权权利证明材料;

  (二)企业相关产品研发记录等材料;

  (三)证明企业相关产品所涉技术信息来源合法的材料;

  (四)中立第三方出具的知识产权分析报告等;

  (五)企业制定的尊重他人知识产权的规章制度;

  (六)其他可以证明企业善意、企业有关产品并未侵权的材料。

  第十五条【证据保全】 企业可同时收集对方涉嫌侵犯企业知识产权的证据。若发现对方有侵权行为,应妥善保存相关证据材料;涉及容易删除、修改、销毁的证据材料的,可采用公证等方式对前述证据进行保全。

  第十六条【程序时间管理】 应诉团队应清晰列明并严格监控维权中的各程序时间。

  企业应按照各程序时间要求向应诉团队提供相应材料。

  第十七条【整体配合】 企业可积极与对方的竞争对手洽谈合资、并购、知识产权许可、知识产权转让等合作事宜,同时注重与案件审理国媒体和危机公关公司的沟通,多方位出击寻求支持。

  企业可将案件情况、维权进展等向政府有关部门报告,请其提供职责范围内的帮助。

  第十八条【合法使用抗辩权】 世界上绝大多数国家都有知识产权合法使用抗辩权等公众权利救济制度,企业应根据案件审理国知识产权等法律法规的规定充分行使抗辩权。一般而言,企业可援引的抗辩理由见附件5,但不仅限于附件5所列。

  第十九条【提起反诉】 诉讼中,企业可依照案件审理国法律的规定就对方知识产权是否有效等向案件审理国法院提起反请求等诉讼。

  第二十条【在中国起诉】 若对方在中国有分支机构、代理商、分销商或其他诉讼连接点,且可能存在知识产权侵权行为、不正当竞争行为或垄断行为等,企业可依据我国相关法律提起诉讼。

  第二十一条【和解谈判】 诉讼中,企业应综合分析事态发展决定是否与对方和解及和解谈判策略等。

  一般而言,在欧洲和北美等地的知识产权纠纷绝大多数以和解结案,企业应听取案件审理国律师的意见,必要时加大和解谈判力度。

  第二十二条【签署书面协议】 若双方就纠纷解决协商一致,此时应签署书面协议并向法院申请结案。书面协议应包括以下条款:

  (一)知识产权条款(包含知识产权许可、知识产权瑕疵担保、知识产权侵权赔偿和知识产权责任等);

  (二)纠纷解决对价及支付条款;

  (三)保密条款;

  (四)违约责任条款;

  (五)争议解决条款;

  (六)其他与纠纷解决有关且必须载入的条款。

  第二十三条【提起上诉】 若双方未能达成和解,在法院做出判决后,企业应综合分析上诉可能带来的结果、上诉费用、上诉胜算几率等,决定是否上诉及有关策略。

  第二十四条【经验总结】 企业应将维权活动整理总结,以加强类似知识产权风险的预见性,传承相关经验,提升企业竞争力。中国企业相关维权案例可参见附件6。

  第二十五条【知识产权布局】 企业应加快知识产权海外布局的步伐,重点在重要市场国、目标市场国和竞争对手所在国等申请或获取相关知识产权,为商业竞争做好准备。

  第二十六条【安全保密】 企业应建立严格的信息安全管理制度,保护企业信息资产和商业安全。企业可采取下列措施:

  (一)在劳动合同和离职承诺中,约定保密条款和竞业限制条款等;

  (二)在企业内部设立门禁、权限管理等制度;

  (三)对研发文档和材料设立严格的记录和妥善保存制度,有关文档应有研发人员的亲笔签名和日期、地点等;

  (四)制定员工使用软件、发送邮件、拷贝数据材料、打印文档等方面的规章制度;

  (五)制定企业对外合作、对外交流、出差、接受培训等方面的管理制度;

  (六)其他涉及企业信息安全管理制度方面的措施。

  企业可同时建立员工诚信档案,以切实提高员工保护企业信息安全的职业素养。

  第二十七条【信息反馈】 企业应积极向政府部门反馈海外维权中的经验与教训,以便政府部门制定有关规章及配套政策,不断完善适合企业发展的法治环境。

  企业可积极与行业协会沟通维权情况,便于行业协会就相关问题开展宣传培训,提高企业解决问题的能力。

  第二十八条【新闻宣传】 企业应慎重宣传企业特定产品或全部产品的年产量、国际市场占有率、国际市场优势地位等信息。

  企业可加强对其知识产权工作的新闻报道力度,包括但不限于以下事项:

  (一)企业内部就特定国家的知识产权法、反不正当竞争法、反垄断法等法律法规进行专题培训;

  (二)企业与海外知识产权律师事务所进行合作;

  (三)企业每年取得知识产权的数量;

  (四)企业所做的其他有关知识产权的工作。

  第二十九条【管理能力提升】 企业应建立并不断完善知识产权管理制度,重视知识产权战略,提升知识产权检索分析能力、侵权判断能力和谈判能力等,在开拓国际市场中不断利用已建立的知识产权制度有效化解风险,保护自身权益。

  第三十条【使用】 本指引从发布之日起供企业结合实际情况使用。

  附件1

深圳知识产权机构资源列表

  (一)知识产权专门资源

  1.深圳市知识产权保护领导小组成员单位

序号 名称 地址 邮编 电话 传真 网址
1 深圳市知识产权局(版权局) 深圳市上步中路1001号科技大厦1101室 518051 83699659 83699659 www.szip.org
2 深圳市贸易工业局 深圳市福田区福中三路市民中心C区3楼 518026 82107327 82001360 www.szbti.gov.cn
3 深圳市教育局 深圳市福田区福中三路市民中心C区2楼 518026 82222205 82228352 www.szeb.net
4 深圳市科技和信息局 深圳市上步中路1001号科技大厦14楼 518031 83699669 83699670 www.szsti.net
5 深圳市公安局经侦局 深圳市福田区侨香路 518000 84465214 82870113 www.szga.gov.cn
6 深圳市财政局 深圳市福田区景田东路9号 518000 83938506 83938682 www.szfb.gov.cn
7 深圳市人事局 深圳市福田区福中三路市民中心C区3楼 518026 82108496 82001729 www.rsj.sz.gov.cn
8 深圳市农林渔业局 深圳市福田区福中三路市民中心C区1楼 518026 82001991 82001987 www.szagru.gov.cn
9 深圳市文化局 深圳市福田区福中三路市民中心C区2楼 518026 82002241 82002242 www.szwen.gov.cn
10 深圳市卫生局 深圳市罗湖区田贝一路 518000 25531462 25607967 www.szhealth.gov.cn
11 深圳市工商行政管理局 深圳市深南大道7068号工商物价大厦10楼 518000 83070032 83070030 www.szaic.gov.cn
12 深圳市质量技术监督局 深圳市福田区福中三路市民中心C区4楼 518026 82107470 82003069 www.szbqts.gov.cn
13 深圳市人民政府法制办公室 深圳市福田区福中三路市民中心C区5楼 518026 82108990 82002930 Fzb.sz.gov.cn
14 深圳市外事(侨务)办公室 深圳市福田区福中三路市民中心C区2楼 518026 82107139 82002512 www.szfao.gov.cn
15 深圳海关 深圳市和平路1087号 518017 84398311 84398383 www.customs.gov.cn
16 深圳市高新技术产业园区领导小组办公室 深圳市高新技术产业园南区虚拟大学园3楼 518060 26551509 26551526 www.ship.gov.cn
17 深圳市行业协会服务署 深圳市福田区福中三路市民中心C区4楼 518026 82108731 82002661 www.szhx.org.cn


  2.知识产权服务机构

序号 名称 地址 邮编 电话 传真 网址
1 深圳市知识产权事务中心(深圳市保护知识产权举报投诉服务中心) 深圳市福田区滨河路229号海安中心1楼 518031 12312,
83797123 83797123 shenzhen.ipr.gov.cn
2 国家知识产权局专利局深圳代办处 深圳市福田区滨河路229号海安中心1楼 518031 83797303 83797304
3 深圳市WTO事务中心 深圳市福田区福中三路市民中心C区3楼 518026 82107401 82002090 www.szwto.gov.cn


  (二)可以受理知识产权案件的深圳法院资源

序号 名称 地址 邮编 电话 传真 网址
1 深圳市中级人民法院(民事审判第三庭) 深圳市福田区彩田北路6003号 518036 83535000 83535614 www.szcourt.gov.cn
2 深圳市罗湖区人民法院 深圳市罗湖区沿河北路2019号 518021 25520247 25520247 www.szlhfy.gov.cn
3 深圳市南山区人民法院 深圳市南山区南新路3024号 518052 26469191 26469173 nsqfy.chinacourt.org
4 深圳市龙岗区人民法院 深圳市龙岗区中心城德政路8号 518172 28923311 28916658
5 深圳市福田区人民法院 深圳市福田区福民路123号 518048 82918999 82918352 www.ftcourt.gov.cn
6 深圳市宝安区人民法院 深圳市宝安区建安一路3号 518100 29997777 29997583 www.bafy.gov.cn


  注:深圳法院对知识产权民事纠纷案件级别管辖划分如下:

  1.深圳市罗湖区、南山区、龙岗区、福田区、宝安区人民法院受理下列第一审知识产权民事纠纷案件:(1)不属于专利、植物新品种、集成电路布图设计纠纷的案件;(2)争议金额不满人民币200万元的案件;(3)案情简单、社会影响不大的案件。

  2.深圳市中级人民法院受理下列第一审知识产权民事纠纷案件:(1)争议金额不满人民币1亿元、除罗湖区、南山区、龙岗区、福田区、宝安区人民法院管辖之外的深圳市法院管辖的案件(植物新品种纠纷案件除外);(2)在本市有重大影响的案件;(3)上级人民法院指定管辖的案件。

  (三)可以受理知识产权案件的深圳仲裁资源

序号 名称 地址 邮编 电话 传真 网址
1 中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会 深圳市福田区彩田路5015号中银大厦B座19层 518026 83501700 82468591 www.sccietac.org
2 深圳仲裁委员会 深圳市罗湖区笋岗路12号中民时代广场B座13-15楼 518000 25831662 25831662
25831661 www.szac.org


  (四)知识产权行业协会资源

序号 名称 地址 邮编 电话 传真 网址
1 深圳市知识产权研究会 深圳市福田区上步中路1001号科技大厦1001室 518031 83699653 83699637 www.szips.org
2 深圳市专利协会 深圳市福田区振兴路6号上步工贸楼南座305室 518028 83242378 83242379 www.szpa.org
3 深圳市版权协会 深圳市南山区科技园南区高新一道TCL大厦B座9楼 518060 86185515
86185519 86185516 www.scs.org.cn
4 深圳市商标协会 深圳市深南东路5033号金山大厦19楼 518008 82073488 82073018 www.sts426.com


  (五)国家知识产权局批准的具有涉外知识产权代理资格的中介机构

序号 名称 地址 邮编 电话 传真 网址
1 深圳市中知专利商标代理有限公司 深圳市上步中路1001号科技大厦裙楼1楼、主楼11楼1103、1104室 518031 83699766
83699677 83699700
83699463 www.zzpatent.com
2 深圳市顺天达专利商标代理有限公司 深圳市福田区深南大道7008号阳光高尔夫大厦810-815室 518040 82872707 82873034
82872706 www.szstd.com
3 深圳千纳专利代理有限公司 深圳市深南中路新城大厦西座601-605室 518000 25943395
25944335
25943653
25985415 25986996 www.qianna.com
4 广东国欣律师事务所 深圳市红岭中路1010号国际信托大厦6楼 518008 82113366
82117575 25564216 www.shenzhen-lawyer.com
5 深圳创友专利商标代理有限公司 深圳市福田区上步南路佳兆业中心B座2201 518031 21920098 83671968 www.cypatent.com
6 深圳中一专利商标事务所 深圳市深南中路深圳报春大厦4楼西 518000 82091818 82100908 www.zyip.com
7 深圳市永杰专利商标事务所 深圳市深南中路2008号华联大厦1413室 518031 83667576 83667567 www.yongjie.org
8 深圳市雄杰专利商标代理有限公司 深圳市上步中路科学馆7楼705室 518031 83997828 83993968 www.xjpatent.com


  附件2

风险评判表

序号 信息点 定性判断注1
1 对方是否位于市场经济国家注2 是,则风险相对高
2 对方与企业是否属同行业竞争对手 是,则风险相对高
3 对方的经营规模是否较大 是,则风险相对高
4 对方近10年是否有过知识产权诉讼 是,则风险相对高
5 企业的经营规模是否较大 是,则风险相对高
6 企业的发展速度与国际化进程是否明显 是,则风险相对高
7 企业的国际市场销售额是否呈上升趋势 是,则风险相对高
8 企业的国际市场区域是否逐渐扩大 是,则风险相对高
9 企业所涉产品的国际市场销售额是否呈上升趋势 是,则风险相对高
10 企业所涉产品的国际市场占有率是否较大 是,则风险相对高
11 企业所涉产品是否采用国际标准 是,则风险相对高
12 企业所涉产品采用有关国际标准是否获得许可 否,则风险相对高
13 对方涉案知识产权与企业所涉产品采用的标准相关性是否较高 是,则风险相对高
14 企业在案件审理国是否已申请或获取有关知识产权 否,则风险相对高
15 对方是否有产品销售 否,则风险相对高
16 案件审理国是否为市场容量较大的国家或地区注3 是,则风险相对高
17 案件审理国是否为企业的重点市场国 是,则风险相对高
18 双方是否存在协议或其他合作关系 是,则风险相对低
19 企业是否有可与对方交叉许可的知识产权 是,则风险相对低
20 案件审理国是否为市场较封闭的国家或地区 是,则风险相对低
21 案件审理国是否为美国出口管制国家注4 是,则风险相对低
22 对方知识产权诉讼惯用手段和案件分析 列出,供应诉团队参考
23 对方在中国是否有分支机构或关联公司等 列出,供应诉团队参考
24 企业已有的知识产权状况 列出,供应诉团队参考
25 企业所涉产品的知识产权保护状况 列出,供应诉团队参考
26 对方涉案知识产权的有效性判断与综合分析 列出,供应诉团队参考


  注1 因企业实际情况、知识产权纠纷类型、案件审理国等均不同,本表给出了风险评判的定性标准而非定量判断。如表中“较大”、“较高”、“相对高”、“相对低”等均为定性化概念,企业应根据实际情况做出判断。

  注2 市场经济国家判断标准参见联合国有关统计数据,网址为:http://www.un.org。

  注3 市场容量判断标准参见联合国发布的GDP数据,网址为:http://www.un.org。

  注4 世界上绝大多数国家均设立了出口管理制度,通常认为美国的出口管制规定最为严格,欧盟次之。若案件审理国为美国出口管制国家(如伊朗),从市场角度考虑,可认为风险较低。美国出口管制规定具体参见http://bxa.ntis.gov。

  附件3

中介资源选任表

序号 信息点 定性判断注1
1 律师所学理科专业是否与企业相同或类似 是,则对企业更有利
2 律师是否有法律专业学习背景 是,则对企业更有利
3 律师是否有与企业相关领域的知识产权纠纷处理经验 是,则对企业更有利
4 律师处理过的案件中胜诉的比例 越高,则对企业更有利
5 律师通常办案领域及关注方向是否与维权类型一致 是,则对企业更有利
6 律师有否公司法律顾问的工作经验 是,则对企业更有利
7 中国律师是否有案件审理国客户 是,则对企业更有利
8 案件审理国律师是否有中国客户 是,则对企业更有利
9 律师服务过的客户的经营规模 越大,则对企业更有利
10 律师的执业时间 越长,则对企业更有利
11 律师是否担任过法官、法官助理、仲裁员、专利审查员、有关行政部门的律师等 是,则对企业更有利
12 律师是否有知识产权审计、知识产权监控、知识产权许可、制定公司知识产权策略等经验 是,则对企业更有利
13 律师收费是否合理 列出,供应诉团队参考
14 中国律师是否掌握案件审理国语言 列出,供应诉团队参考
15 案件审理国律师是否掌握汉语 列出,供应诉团队参考
16 案件审理国律师有无中国律师执业资格 列出,供应诉团队参考
17 中国律师有无案件审理国律师执业资格 列出,供应诉团队参考
18 律师是否为兼职教授或有知识产权执教背景 列出,供应诉团队参考
19 律师是否编写或参与编写有关知识产权法及相关诉讼方面的文章或专著 列出,供应诉团队参考
20 律师以往代理的知识产权案件量 列出,供应诉团队参考
21 律师事务所注册地及主要业务地域 列出,供应诉团队参考
22 律师事务所的人员规模 列出,供应诉团队参考
23 律师事务所在案件审理国的综合排名注2 列出,供应诉团队参考
24 律师事务所中企业所在行业的专职律师数量 列出,供应诉团队参考
25 律师事务所服务的客户的经营规模 列出,供应诉团队参考
26 律师事务所是否专门从事知识产权服务 列出,供应诉团队参考


  注1 因企业实际情况、维权时间、中介资源业务量等均不同,本表给出了中介资源选任的定性标准而非定量判断。如表中“越大”、“越高”、“更有利”等均为定性化概念,企业应根据实际情况做出判断。企业可在http://lawyers.martindale.com/marhub查阅美国律师和美国律师事务所的代理资质、简历、联系方式等。

  注2 可参见《知识产权管理》杂志举办的全球知识产权律师事务所调查,网址为http://www.managingip.com。

  附件4

应诉分析表(注1)

序号 国家 维权类型 应诉费用注2 不应诉后果注3 备注
律师费用 诉讼费等其他费用
1 美国 337调查 一般在200万美元以上;即使以和解结案,一般也须花费100万美元左右的律师费 一般在30万美元左右 ITC将缺席裁决且有权发布“普遍禁止令”(Exclusion Order)等:
1.一般无经济赔偿;
2.企业的全部产品或某一种类的全部产品都被禁止进口至美国或在美国销售;
3.企业相关及下游产品也可能遭遇如2所述的措施。
简言之,若企业选择不应诉,绝大多数被告将被缺席裁决为侵权,从而在涉案知识产权有效期内丢掉了整个美国市场。 从近十年的统计数据看,90%的案件涉及专利侵权,其中60%的案件以双方和解告终
2 美国 知识产权侵权诉讼 一般在500万美元左右 一般在50万美元左右 法院将缺席审理且有权发布“永久禁止令”(Permanent Injunction)等:
1.若败诉方为故意侵权,则可能承担1-3倍的损害赔偿;
2.承担原告因此遭受的损失等;
3.支持原告提出的其他合理请求。 从近十年的统计数据看,80%左右的案件以双方和解告终
3 德国 知识产权侵权诉讼 法院首先评估双方争议金额:
1.律师费用通常是双方争议金额的20%左右;
2.诉讼费等其他费用通常是争议金额的5%左右;
3.败诉方承担初步禁止令发布后的费用。 法院将缺席审理且有权发布停止侵权的禁止令:
1.判决败诉方承担侵权行为的损害赔偿金;
2.败诉方承担诉讼费用等。


  注1 本表是据一般维权企业的情况所拟制,并未区分行业和企业规模,供企业参考。实践中,企业应据自身情况、结合案件审理国律师的意见和建议做出综合评定。本表给出的信息参见美国ITC官方网站统计数据、美国律师协会统计数据、Lexis&Nexis数据库和Westlaw数据库,其网址分别为:http://www.usitc.gov、http://www.abanet.org、http://www.lexisnexis.com和http://www.westlawinternational.com。

  注2 本栏给出的是一般情况下的费用支出情况。实践中可能因维权复杂程度、对方欲达目的、是否反诉上诉等而导致费用发生变化。

  注3 本栏给出的是一般情况下的不应诉后果。实践中可能因产品性质、纠纷类型、对方请求变化等情况而导致结果变化。

  附件5

抗辩理由表(注)

  (一)法定抗辩理由

序号 抗辩理由 备注
1 对方诉讼主体资格抗辩 企业应据案件审理国程序法规定行使此两项抗辩权
2 对方的请求超过诉讼时效期限抗辩
3 对方权利用尽抗辩 企业应据案件审理国知识产权法规定行使此四项依法使用抗辩权
4 企业先用权抗辩
5 企业临时过境抗辩
6 科研目的抗辩
7 企业不侵权抗辩 企业应据案件审理国侵权行为法规定行使此项抗辩权
8 对方专利等知识产权无效抗辩 企业应据案件审理国知识产权法律原理原则等行使此五项抗辩权
9 对方所涉知识产权系公知技术抗辩
10 双方存在知识产权协议或其他协议抗辩
11 禁止反悔原则抗辩
12 对方默示许可企业使用有关知识产权


  (二)表面上构成侵权但可摆脱对方指控的抗辩理由

序号 抗辩理由 备注
1 对方专利等知识产权保护范围不清楚抗辩 企业行使此六项抗辩权的前提是对方的侵权指控满足通常所言的知识产权全面覆盖原则
2 对方证据不可信抗辩
3 对方发明实际范围差异抗辩
4 对方违反充分公开原则抗辩
5 对方违反专利申请中的其他法律或事实问题抗辩
6 对方专利等知识产权撰写失误责任抗辩
7 对方的专利已公开但没要求保护的技术方案已经进入公有领域,不能再要求保护 企业行使此项抗辩权的前提是确证对方知识产权存在未要求保护的情况
8 等同原则的主张不能适用到完全删除权利要求中的相关特征的程度 企业行使此两项抗辩权的前提是对方的侵权指控满足通常所言的知识产权等同原则
9 等同原则的主张不能适用到与权利要求中的相关结构明显不同或功能特征恰好相反的程度


  (三)表面上构成侵权且无法摆脱指控,但可不交纳或部缴纳专利费的抗辩理由

序号 抗辩理由 备注
1 对方用明知已经丧失新颖性的技术申请专利,后通过诉讼打击商业竞争对手 企业可结合案件审理国反不正当竞争法、反垄断法的规定行使此六项抗辩权;同时,企业还可从对方的主张损害公共利益、严重违反诚实信用原则等角度出发进行抗辩
2 对方通过故意隐瞒事实等欺诈手段来取得专利
3 对方通过省略关键技术等内容取得专利
4 对方通过错误解释权利要求等不正当方式取得专利
5 专利申请人故意不公开最接近的现有技术,以提高取得专利权的可能性
6 专利申请人故意不公开最佳的实施例,以向竞争者隐瞒发明的精华内容
7 案件审理国不存在使用该知识产权的产业 企业可举证对方无实施有关知识产权的显著投资等行为
8 企业所涉产品与对方专利比对是否正确 企业可利用法院比对时间收集证据等
9 企业所涉产品与对方要求保护的专利并不等同 企业应使法院注意到企业产品并未使用专利的全部技术要素
10 对方违背反垄断法,滥用知识产权 尤其适用于对方为企业的同行业竞争对手
11 对方试图在专利授权范围以外实施专利等 企业应重点收集对方专利实施的时间和具体实施对象
12 有关知识产权费用缴纳比例与许可条款是否合理 企业可将许可条件与费用支付等重要条款交由法院裁判
13 对方行为已构成知识产权懈怠 企业可重点收集对方明知或应知其涉案知识产权早已被人使用、对方待该行业市场占有率提高后再通过诉讼获利的证据


  注 本表较多的适用于专利权侵权方面抗辩,企业可结合实际情况使用。

  附件6

企业维权案例选(注)

序号 时间 地点 诉由 原告 被告 管辖法院 中方选用的资源 案情概述 可以思考的问题
1 2003-2004 美国 版权侵权、商业秘密侵权 思科 华为 得克萨斯州东区法院马歇尔分院(据不完全统计,这个法院向来偏向知识产权所有者,对知识产权诉讼的判罚严厉、结案快速,大多数被告侵权的外国公司都在这里输掉了官司) Jones and Jones等律师事务所 2002年,华为宣告正式进军北美市场。尽管技术上仍有差距但思科不可能再继续容忍这个对手长大。实际上,将专利诉讼作为阻击竞争对手的手段,对于美国的高科技企业来说,是一种相当熟练的策略,纵观美国的各大高科技公司,诉讼与被诉讼已成为一道最为常见的风景。 1.侵权诉讼已经成为打击竞争对手的商业手段;
2.随着中国制造业的兴起,这会不会是一个漫长的知识产权纠纷时代的开始?
2 2005-2007 美国 专利侵权 美国SigmaTel公司 珠海炬力(美国纳斯达克上市公司) 得克萨斯州Austin的美国联邦法院;
美国国际贸易委员会(ITC) Finnegan Henderson律师事务所 为了阻止竞争对手不断扩张的市场份额,SigmaTel起诉珠海炬力侵犯其专利权并提起337诉讼。珠海炬力奋起反击。双方最终达成全面和解协议。 如何解决技术核心的流失和超越国际对手的阻拦,是珠海炬力等崛起迅速的新兴企业下一阶段最大的考题。
3 2007
—? 美国 专利侵权 韩国LG电子 TCL旗下的TTE公司 得克萨斯州东部地区法院(US District Court, Eastern District of Texas,得克萨斯州的法院是较严厉的法院,上个世纪八九十年代,日本企业在当地法院多以败诉或和解告终。而美国是判例法,如果TCL败诉,将对中国其他彩电企业在美出口不利) 不详 2007年3月1日起,TCL出口至美国的电视应符合美国通信协会(ATSC)制定的标准。而LG研发的传送技术“EVSB”是ATSC标准内容之一。
于是LG电子在美国起诉TCL旗下的TTE公司(TCL-汤姆逊电子有限公司)侵犯其四项数字电视专利并要求获得侵权赔偿。
现该案在进一步审理中。 TCL与汤姆逊彩电业务的整合成败,系着世界对中国企业奋勇投诸国际化所有的怀疑与好奇,而公司整合带来的知识产权风险如何规避?
4 2004-2007 美国 专利侵权 Unlink、爱尔兰地板工业公司等 燕加隆 美国国际贸易委员会(ITC) 北京刘松涛律师事务所 2005年7月1日,欧洲地板锁扣专利持有企业,联合向ITC提出337调查申请,指控包括圣象、升达、菲林格尔、大自然、燕加隆等知名品牌在内的17家中国企业的强化木地板产品,侵犯了其锁扣专利权,并要求对此进行调查。燕加隆在不懈坚持下,最终赢得了337调查的全面胜利。 1.鉴于启动法律程序应对国际贸易争端费用高昂,而我企业多数仍比较弱小,目前主流观点是强调企业联合应诉,以分摊争端解决成本。但燕加隆却反其道而行之,敢于单独应诉并最终获得成功;
2.燕加隆注重企业精神的养成,应诉讨论过程中士气激昂,十分感人。


序号 时间 地点 诉由 原告 被告 管辖法院 中方选用的资源 案情概述 可以思考的问题
5 2007-? 美国 专利侵权 朗科 美国PNY(Paris and NewYork)公司 得克萨斯州东部联邦地区法院 美国摩根路易斯律师事务所(Morgan, Lewis & Bockius LLP) 2006年2月,深圳市朗科科技有限公司在美国得州起诉美国PNY公司侵犯其“美国闪存盘”专利。该公司随即进行了答辩。
现该案正在进一步审理之中。 此案件开中国IT企业在境外起诉美国厂商侵犯专利权的先河,被称为“中国IT企业境外专利维权第一案”。
6 2006-2007 美国 商标及商业外观设计侵权 美国Fluke公司 包括深圳弘大电子有限公司、深圳市胜利高电子科技有限公司等4家深圳企业在内的多家中国企业 美国国际贸易委员会(ITC) 北京刘松涛律师事务所 2006年10月6日,美国Fluke公司以其万用电子表所用商标及商业外观设计遭侵犯为由,向ITC递交申诉书,正式起诉包括4家深圳企业在内的多家中国企业。经过艰苦抗争,ITC于2007年7月19日签署正式文件,决定终止对深圳华谊仪表有限公司等三家企业数字万用表的“337调查”。 这是深圳市企业第一次集体应对国际贸易摩擦并取得较好结果的事件,值得业界学习的地方很多。
7 1999-2005 德国 商标 海信 德国博世—西门子公司 德国科隆地方法院
中国徐国建律师等及德国某律师事务所 1999年,德国博世—西门子公司抢注了海信集团的主商标—HiSense,导致海信在拓展德国市场时遇到种种阻力和诉讼压力。后博世开出4000万欧元的商标转让价格,双方协商未果。在中国商务部的协调下,海信最终同意以40万欧元的价格买回该商标。虽然博世笑称这是“萝卜白菜价格”,但相较于几万人民币的商标注册费用,40万欧元仍是十分昂贵的。 1.在与博世—西门子公司的博弈中,海信采取的发动宣传攻势、多方借力、多重博弈以及适时妥协、灵活应对等策略值得我国企业借鉴;
2.企业如何保护自己,规避境外商标、域名等知识产权抢注风险?
8 2007年 法国 商标侵权及不正当竞争 隆鑫 Fangli Marketing Co., Ltd. 法国 北京集佳知识产权代理公司 2006年,隆鑫发现法国某企业侵犯其商标权并销售有关产品,在诉至法院并友好协商后,法国企业主动要求和解并同意赔偿隆鑫6万欧元。双方达成协议。结案后不久,该法国企业主动与隆鑫谈合作并成为隆鑫在法国的代理商。 海外维权中重要的是证据的搜集和固定,隆鑫在此处做的非常好,这也是其达成预期目标的重要保障。值得思考的是双方不打不相识的合作,此点也可以为某些消费类企业所借鉴。


  注 本案例选均由公开信息收集整理而成,主要关注中国企业(尤其是深圳企业)在海外维权的经验,供企业参考。信息收集时间截至2007年12月31日。


 

浅论胁从犯中的胁迫——威胁侵害非法利益应否归入胁迫要件

马云星



内容提要:
胁从犯是我国刑法特有的一种共同犯罪人的分类,合理界定胁从犯对准确适用刑法处理司法实践中出现的胁从犯案件,具有重要意义。而对胁从犯中胁迫要件的正确理解,则是解决这一问题的关键。故本文拟以此问题为主要内容,通过以下几个部分的论述,从胁从犯的犯罪属性、胁从犯的刑罚等方面进行分析。最终得出自己的结论:威胁侵害非法利益不应属于胁从犯构成要件中的胁迫。

关键词:
胁从犯 胁迫 非法利益

根据刑法总则的规定,胁从犯是指受胁迫而参加犯罪的人。对于胁从犯,刑事立法设置了较为宽大的刑罚幅度,以求体现我国对共同犯罪人给予区别对待的基本刑事政策。因此,为了在处理共同犯罪案件时准确的认定胁从犯,对其正确量刑,做到罪责刑相适应和不枉不纵,从而实现刑法公平、正义的价值追求,就必须合理的界定胁从犯的成立要件,特别是对其中的“胁迫”加以正确地认识。
然而,由于刑法总则条文和各种有权解释都未对胁从犯成立要件中“胁迫”的内容进行详细的描述;同时,学者对这一问题在各自的学理解释中又存在不同的见解。故在刑法理论和司法实践中仍存有对胁从犯中“胁迫”的某些疑问。其中,“胁迫”应否包括他人以侵害行为人自身非法利益为内容的威胁或强制;换言之,侵害非法利益是否胁迫的内容,受此种威胁而犯罪是否构成胁从犯,便是本文所要讨论的主要问题。
如前所述,对胁从犯中的胁迫要件,包括威胁侵害非法利益在其中的定位,学理解释中已经存在一些不同的观点。如通说认为,胁从犯中的胁迫一般是指精神上受到强制,如以损害健康、揭发隐私、毁坏财物等对行为人进行胁迫。 这里,通说仅仅是根据胁迫的本质,对胁迫的内容进行了一些学理上的列举。但是,通说的这种表述,并没有明确胁迫内容的合法与否,即没有明确界定针对行为人非法利益的侵害威胁,如恐吓揭发他人犯罪行为的“隐私”、毁坏他人犯罪所得的赃物、催逼赌债等等,是否胁从犯成立要件中的胁迫。因此,我认为通说的表述有模糊之处。与此相对,有的学者则明确指出:在面临胁迫时为保住非法利益而犯罪可成立胁从犯。 申言之,行为人受到他人以侵害自己非法利益为内容的威胁或强制而实施犯罪的,可以构成胁从犯;侵害非法利益应该属于胁从犯中的胁迫。
比较以上诸种学说,我认为,那种将侵害行为人非法利益为内容的威胁或强制也视为胁从犯中胁迫的观点,存在偏颇。相比而言通说则较为可取,但仍须加以澄清,即还需要明确地将针对行为人非法利益的侵害威胁从胁迫要件的范围内加以排除,方更为妥当。具体理由详见下述:
一、此种“胁迫”与胁从犯的犯罪属性不符。
首先,受胁迫而参加犯罪是胁从犯的本质特征,也是其在各共同犯罪人中获得最为宽大处罚的根本原因。而之所以胁迫能够对胁从犯的刑事责任产生如此重要的影响,就在于它能够对行为人的精神造成一定程度的强制,使其因为惧怕自身利益的丧失或受到他人的现实侵害,而屈从于威胁实施犯罪。但是,我认为以侵害行为人非法利益为内容的威胁或强制,不应属于上述意义的胁迫。此种“胁迫”对行为人精神强制的程度,不足以达到刑法对胁从犯的构成要求。
作为非法利益的持有者,行为人应该明知自己的此种“利益”,如赃物、赌债、负案在逃现状等等,随时可能被国家、被害人或者其他人剥夺。所以在这种认识的支配下,非法利益的丧失对行为人的精神究竟能够产生多大的强制力,以及这种强制力是否足以达到刑法对成立胁从犯所要求的受胁迫程度,都存在疑问。换言之,从行为人主观心理的角度,我认为,行为人在受到这种以侵害其非法利益为内容的“胁迫”时所产生的恐惧感,性质上属于其取得、持有非法利益这一先存事实而必然的附带后果。而具有通常智力和法律意识的行为人,应该对二者的这种因果关系存有明确的认识。故此时不论是相比那种侵害合法利益威胁所产生之恐惧的程度而言,还是行为人抗拒这两种恐惧拒绝犯罪的难度而言,上述两种胁迫的效果,差距都是十分明显的。相应地,前种情况成立胁从犯的合理性程度也要低的多。
其次,我国刑法对主犯、从犯和胁从犯,是采用按作用为主的标准进行分类。因此,确定胁从犯,我认为还是应该主要着眼于行为人在共同犯罪中所起的作用。而这里所指的作用,也就是行为人实施犯罪给法益所造成的现实损害或危险状态。所以,如何衡量存在胁迫因素时犯罪行为使法益受到的危害程度,便成为确定行为人在共同犯罪中的作用,进而判定胁从犯的关键。这里,我认为学者的以下见解值得参考:被胁迫的程度……与其行为的法益侵害程度成反比例。被胁迫程度轻,说明他参加犯罪的自觉程度大一些;相反地,其行为的法益侵害程度也要严重一些。 据此,具体到因非法利益受侵害“胁迫”而犯罪的行为人,如前所述,其精神上受强制的程度微乎其微,远比合法利益受侵害威胁而实施犯罪的真正胁从犯具有更大的意志自由。因此从其行为对法益的危害程度来看,并不会因其受到此种“胁迫”而必然出现任何减轻的表现,其在共同犯罪中的作用也不会因之而有所减弱。故将这种情况的行为人认作胁从犯处罚,有悖我国刑法对犯罪人分类的基本标准。对此,可能有人会认为:实践中受此种“胁迫”而犯罪的行为人,在主观上确属“情有可原”。而无视这种现实,仅以犯罪的法益侵害程度为标准,一概将行为人排除于构成胁从犯的可能之外,似有客观归罪之嫌。但是刑法学是规范学而不是事实学,什么样的因素是构成要件,只能根据刑法的规定来确定,而不能根据已经发生的事实来确定,也不能根据所谓“人之常情”来确定。
二、此种“胁迫”与胁从犯的刑罚不适应。
首先,从法律规定的表面考察。我国刑法总则条文为胁从犯设定了非常轻缓的量刑规则,即对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。一方面,刑法对胁从犯采用了“必减”原则,明确规定对于胁从犯“应当”而不是“可以”从宽处罚。另一方面,在具体的刑罚裁量幅度上,又规定对其实行减轻或免除处罚。故简单比较便不难看出,较之对主犯、从犯、教唆犯等其他共同犯罪人,以及其他犯罪形态中出现的,如未成年犯、犯罪预备、未遂、中止等情况的处理,刑法对胁从犯的刑罚设置与为避险过当这样具有一定正当性的犯罪情形的设置基本相同,足以体现出立法者明显的宽大倾向。
而究其原因,我认为,依刑法客观主义的主张,这种对胁从犯的显著轻缓处罚,盖源于其独特的本质,即胁从犯所内含的法益冲突与权衡。详言之,尽管胁从犯的犯罪行为使国家或他人的法益受到危害,但其主观上却是迫于他人胁迫,出于自保生命、健康、财产等合法利益的目的;同时客观上这些利益也确实值得法律所保护。故两利相权,刑法正是基于这种法益的权衡,而将本应给予行为人的严厉处罚进行了修正。但是,任何人不得因自身的不法行为获得利益(Commodumex ex injuria suanemo habere debet.)。 由于非法利益根本不应当受到法律的维护,因此,如果把侵害行为人非法利益为内容的“胁迫”也归入胁从犯中胁迫要件的范围,则必然会导致非法利益成为刑法保护客体的局面,从而彻底抹煞胁从犯设立及其刑罚特别设置的正当意义与价值。
其次,根据罪责刑相适应原则,如此轻缓的刑罚必然要求以相应程度的犯罪、刑事责任作为前提,即需要与犯罪行为对法益的侵害,及其应受刑罚惩罚的必要性相适应。否则,便失去了胁从犯设立与适用的合理基础,进而违反了罪责刑相适应的刑法基本原则。但是,正如上文所述,受到以侵害自身非法利益为内容威胁而实施犯罪的行为人,不仅在主观上因此种“胁迫”的强制力微弱而存在很大的意志自由,实施犯罪的主观恶性和可非难性较大。而且,客观上受此种“胁迫”而实施的犯罪,无论是对法益的侵害还是行为人在共同犯罪中的作用,相比真正的胁从犯,也没有任何减轻的表现。因此对这种行为人适用胁从犯的量刑原则,必然会造成对犯罪分子的轻纵,不利于刑法法益保护机能的实现。
同时,法治应当是良法之治,当代罪刑法定主义中的“法”应当是良法、正义的法,而不包含恶法、非正义的法。如果承认受到这种“胁迫”而犯罪的行为人可以构成胁从犯,并获得减轻或者免除刑罚的处理。那么在各共同犯罪人之间,必然会出现刑罚分配的不均衡与不公正。与此相对,犯罪嫌疑人也可能以犯罪前受到他人的此种“胁迫”为辩护理由,获得从轻处罚。而这些都是一般国民的法感情和正义观念所无法接受的,也必然会造成对刑事法治正义性的动摇。
综上,我认为作为在共同犯罪案件中准确界定胁从犯的关键,明确刑法规定中胁迫要件的内容非常必要。而这其中,必须把那种以侵害行为人非法利益为内容的威胁或强制加以排除,从而澄清和弥补刑法理论和实践中在胁从犯认定问题上的模糊和漏洞,进而在各共同犯罪人之间更加合理的分配刑罚,充分实现刑法惩罚犯罪、保护人民的目的和作用。

参考书目:
《刑法学》高铭暄、马克昌主编 中国法制出版社 1999年1月第1版
《犯罪通论》 马克昌主编 武汉大学出版社 1998年7月第1版
《刑法的基本立场》 张明楷著 中国法制出版社 2002年10月第1版
《刑法分则的解释原理》 张明楷著 中国人民大学出版社 2004年1月第1版
《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》 陈兴良著 中国政法大学出版社 2003年8月第1版
《刑法总则案例教程》 黄伟明主编 北京大学出版社2004年3月第1版
《人大报刊复印资料》 2005年第1至10期


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