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放射性矿产资源监督管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 13:29:43  浏览:9126   来源:法律资料网
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放射性矿产资源监督管理暂行办法

核工业部


放射性矿产资源监督管理暂行办法

1987年11月20日,核工业部

第一条 为了加强对放射性矿山企业的矿产资源的开发、利用和保护工作的监督管理,在贯彻《中华人民共和国矿产资源法》和《矿产资源监督管理暂行办法》时,结合放射性矿产开采特点,特制定本办法。
第二条 本办法适用于领取采矿许可证的开采放射性矿产的矿山企业。
第三条 为了加强放射性矿产资源开发、利用和保护的监督管理工作,核工业部放射性矿产资源管理委员会对执行本办法负有下列职责:
一、制定有关放射性矿产资源开发利用与保护的监督管理规章;
二、监督、检查放射性矿产资源管理法规的执行情况;
三、负责大、中型放射性矿山企业的非正常储量注销的审批工作;
四、建立放射性矿产资源合理开发利用的考核指标体系及定期报表制度;
五、组织放射性矿产资源开发利用与保护工作的调查研究,总结交流经验;
六、根据需要向重点放射性矿山企业派出矿产督查员,向放射性矿山企业集中的地区派出巡回矿产督查员。所派督查员应执行全国矿产督察员管理办法有关规定。
第四条 核工业部在省、自治区的矿治局(公司)对执行本办法的职责是:
一、对本地区矿山企业的放射性矿产资源开发利用与保护工作进行监督管理和指导;
二、根据国务院、核工业部的有关规定,制定本地区放射性矿山企业的放射性矿产资源开发利用与保护工作的规章、规定,并报核工业部放射性矿产资源管理委员会备案;
三、负责所属矿山企业的矿产储量管理,严格执行矿产储量核减的审批规定;
四、总结交流所属矿山企业的放射性矿产资源合理开发利用与保护工作的经验。
第五条 放射性矿山企业的地质测量机构是本企业矿产资源开发利用与保护工作的监督管理机构,对本办法负有以下职责:
一、做好生产勘探工作,提高矿产储量级别,为开采提供可靠地质依据;
二、对矿产资源开采的损失、贫化以及矿产资源综合开采利用进行监督;
三、对矿山企业的矿产储量进行管理;
四、对违反矿产资源管理法规的行为及其责任者提出处理意见并可越级上报。
第六条 放射性矿山企业开发利用矿产资源,应当加强开采管理,选择合理的采矿方法和选矿方法,推广先进工艺技术,提高矿产资源利用水平。
第七条 放射性矿山企业在基建施工至矿山关闭的生产过程中,都应当加强矿山资源的保护工作。
第八条 放射性矿山企业应当按国家有关法规及核工业部的有关规章、规定,建立健全本企业开发利用和保护矿产资源的各项制度,并加以贯彻落实。
第九条 放射性矿山开采设计要求的回采率、采矿贫化率和选冶回收率,应当列为考核矿山企业的重要年度计划指标。
第十条 放射性矿山企业对具有工业价值的共生、伴生矿产应当系统查定和评价。
第十一条 放射性矿山企业的开采设计应当在可靠地质资料基础上进行。中段(或阶段)开采应当有采矿设计。
第十二条 放射性矿山企业必须按照设计进行开采,不准随意丢掉矿体。对开采应当加强监督检查,严防不应有的开采损失。
第十三条 放射性矿山的开拓、采准及采矿工程,必须按照开采设计进行施工。应当建立严格的施工验收制度,防止资源丢失。
第十四条 放射性矿山企业在开采中必须加强对矿石损失、贫化的管理,建立定期检查制度,分析造成非正常损失、贫化的原因,制定措施,提高资源的回收率,降低贫化率。
第十五条 放射性矿山选冶厂应当根据设计要求,定期进行选冶流程考察,对选冶回收率和选冶质量、尾矿品位没有达到计划指标的,应当查明原因,提出改进措施。
第十六条 在采、选冶主要放射性矿产的同时,对具有工业价值的共生、伴生矿产,在技术可行、经济合理的条件下,必须综合回收;对暂时不能综合回收利用的矿产,应当采取有效的保护措施。
第十七条 放射性矿山企业应当加强对地表堆存矿石、表外低品位矿石、废石、尾矿的管理,防止其流失及污染环境。
第十八条 放射性矿山企业对矿产储量的圈定、计算及开采,必须以批准的计算矿产储量的工业指标为依据,不得随意变动。需要变动的应当上报实际资料,经主管部门审核同意后,报原审批单位批准。
第十九条 放射性矿山报销矿产储量应当经矿山企业地质测量机构检查鉴定后,向矿山企业的主管部门提出申请。
属正常注销中段(阶段)的矿产储量,由矿山企业的主管部门审批。
属非正常注销和转出的矿产储量,由矿山企业的主管部门审查后报核工业部放射性矿产资源管理委员会审批。
第二十条 放射性矿山地下开采的中段或露天采矿场内尚有未采完的保有矿产储量,未经矿山企业地质测量机构检查验收和注销申请尚未批准之前,不准擅自废除坑道和其他工程。
第二十一条 放射性矿山企业向核工业部在省、自治区、直辖市的矿冶局(公司)和核工业部矿冶局上报矿产资源开发利用情况。核工业部矿冶局向地质矿产部统一报送全国放射性矿产资源开发利用情况。
第二十二条 放射性矿山企业有下列情况之一的,应当追究有关人员的责任,或者由放射性矿产监督主管部门责令限期改正,并可以处以相当于矿石损失50%以下的罚款,情节严重的,应当责令停产整顿或者吊销采矿许可证:
一、因开采设计、采掘计划的决策错误造成资源损失的;
二、开采回采率、采矿贫化率和选矿回收率长期达不到设计要求,造成资源破坏损失的;
三、违反本办法第十二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条的规定,造成资源破坏损失的。
第二十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到处罚通知之日起15日内,向人民法院起诉。对罚款的行政处罚决定期满不起诉,又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十四条 放射性矿山企业上报的矿产资源开发利用资料数据必须准确可靠。虚报瞒报的,依照《中华人民共和国统计法》的有关规定追究责任。对保密资料,应当按照国家有关保密规定执行。
第二十五条 本办法由核工业部负责解释。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。


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  摘要:过错推定原则是指在因果关系存在的前提下,如侵权人就其所致的损害不能证明自己没有过错,就应当承担赔偿责任。作为风险分担原则,其在特殊侵权领域内的责任认定上有着非常重要的地位。由于立法的滞后性以及司法实践的繁杂性,我国立法中所规定的过错推定原则在司法实践中存在些许误区,同时基于该原则本身在解决特殊侵权行为、维护弱势群体以及实现社会公正方面的显著作用,应加强对该原则的理解与适用,从而对我国民主法治进程的推进和和谐社会的构建发挥其应有的作用。

  关键词:过错责任原则 过错推定原则 举证责任倒置


  所谓“推定”,顾名思义,即根据已知的事实对未知的事实所进行的推断和确定。过错推定又称过失推定,是指在因果关系存在的基础上,根据法律规定或者案件的具体需要由审判人员推定加害人具有过失,若加害人不能提出反证推翻对其过错的推定,则应负侵权责任。实行推定的基础和理由是,已知的事实和未知的事实之间存在着高度的因果关系或逻辑关系,证明未知事实很困难,而证明已知事实较容易,从而根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪,这样可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。在司法实践中,由于理解片面所造成的对该原则的错误适用问题已不容忽视,故应重新对该原则加以审视和增强理解。

  一、过错推定原则的产生及发展

  过错推定原则依附于过错责任原则而产生,比过错责任原则产生的时间要晚。过错责任原则作为民事责任的一项基本原则,其基本含义就是当行为人根据自己的意志选择了一种与法律意志不相容的行为时,就必须对自己的有过错的行为造成的后果负责。过错推定原则渊源于罗马法,并在其中有着相似和零星的规定。如著名的《十二铜表法》第8条规定:“让自己的牲畜在他人田地里吃食的应负赔偿责任;但是,如果他人的果实落在了自己的田地里而被牲畜吃掉的,则不需负责任。”通说认为,过错推定理论是由17世纪的法国学者让多马创立的,多马在其《自然秩序中的民法》一书中,详细论述了代理人的责任、动物以及建筑物致人损害所致的责任,这些过错应该采用推定的方式确立。但此后该原则在司法实践以及理论研究中处于徘徊不前的状态,过错责任依然在侵权法领域内占统治地位。到了19世纪末20世纪初,随着资本主义国家向垄断资本主义的过渡,大工业获得了较大的发展。工业和交通事故的频繁发生,为资本主义国家提出了新挑战。法国率先在其司法实践中确立了过错推定原则。在《法国民法典》第1384条中规定:“任何人不仅对其自己行为所造成的损害,而且对应由其负责的他人的行为或其管理下的物件所造成的损害,均应负赔偿的责任。”

  二、过错推定原则在我国的地位

  我国也在立法中规定了该项原则,但理论界对于过错推定原则是否为一项独立的归责原则仍存有争议,笔者倾向于承认过错推定原则是具有独立性的一项归责原则的学说。其理由如下:

  (一)从法理角度看,过错推定原则是否可以归为一项独立的归责原则首先在于对侵权行为归责原则的理解和界定。所谓侵权行为归责原则,就是指归责的一般规则,是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准。一定的归责原则决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。由此可见,侵权责任的构成要件只是侵权行为归责原则的其中一部分内容,除此之外,有没有自身独立的调整对象,能否调整特定的社会关系才是确定是否可以成为一项独立的归责原则的内在标准。过错推定原则之所以能够作为介于过错责任原则与无过错责任原则之间的一项独立的归责原则,是因为它在原告与被告、个人与社会之间的利益平衡上起着重要的作用。发生在现代社会的许多案件中,对行为人主观上是否存有过错,由受害人进行举证是难以做到的,因而经常使受害人陷于不利境地。而在特殊侵权领域内适用过错推定原则,在行为人主观是否存有过错的方面上采取举证责任倒置,将行为人有无过错的举证义务推给被告,让被告证明自己没有过错,否则将承担不利后果,在一定程度上起到了保护受害人的作用。

  (二)从法律所追求的公平与正义目标看,过错推定是保护个人法益的一个利器。公平与正义是法律制度永恒的价值与理念,是各国法律制度努力追求的目标。由于归责原则的存在,使得侵权行为法律要件的举证责任分配相当明确。而“过错推定是以客观过失的概念的运用为基础的”,“是以举证责任倒置的方式来实现的”。在处于转型期的中国侵权法所面临的情形之下,一方面是中国快速的工业化、城市化带来环境污染等诸多负面的影响,另一方面是有待进一步提高的国民素质。面对在生活中已经比较常见的环境污染、医疗、产品等侵权行为,专业性强、技术性高、发生原因十分复杂,且在发生过程中行为人常常处于持有或垄断案件主要证据的地位,由受害人对行为人主观上存有过错进行举证,对受害人而言是很难做到的,因而经常使受害人陷于不利境地。适用过错推定责任原则的主要根源在于受害人难以举出证据来证明相对人的过错。通过适用过错推定原则,在法律规定的特殊侵权领域内,从损害事实中推定行为人有过错,那么就使受害人免除了举证责任而处于有利的诉讼地位,行为人也因负担举证责任而加重了责任,有利于保护权利人的合法利益,同时通过制裁的教育和威慑作用也促使行为人更加审慎地注意自己今后的行为,有效地制止民事违法行为的再发生。

  (三)从价值论角度看,加害人本身往往更了解损害发生的原因,因而有责任就有无过错问题举证。过错推定不仅保护了受害人,加重了致害人的义务而有利于在其后的行为过程中预防控制风险,促进社会的稳定。由于过错推定在功能上兼容了传统的过错责任和无过错责任的功能和特点,事实上是介于过错责任和无过错责任之间的中间责任,比无过错责任和缓,比一般过错责任要严厉,具有独立的价值。这种归责原则,十分适合仍在工业化进程的中国,因为它既不像无过错责任那样苛求企业、个人,从而约束了企业、个人的发展;也不像19世纪西方工业化时期那样借过错责任“偏袒”甚至“纵容”企业、个人(如恶狗主人)恣意妄为。不同于过错责任的惩罚、教育有过错一方而达到预防再犯的目的,过错推定原则是从保护受害人利益方面考虑而产生,其主要目的在于对受害人提供充分的救济。

  (四)从司法实践上看,过错推定责任有利于提高诉讼的准确性、效率。基于我国司法司法实践的现状,中国人民大学法学院王利明教授等起草的《侵权法》就采取抽象的一般条款+具体的类型化的模式,具体罗列应当适用过错推定原则的侵权行为。我国现有民法及司法实践中,适用过错推定原则的案件主要有: ①《民法通则》第113 条:无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害 ,其法定代理人或监护人的责任确定;②第121条:国家机关或国家机关工作人员的职务侵权案件的责任确定;③第122 条 :产品质量不合格造成他人损害的责任确定;④第125条:在公共场所、 道旁或通道上挖坑、修缮安装地下设施等 ,未设置明显标志和采取安全措施致人损害的责任确定;⑤ 第126 条:建筑物、悬挂物倒塌、脱落等致人损害的责任确定;⑥第127 条 :饲养动物致人损害案件的责任确定;⑦医疗事故纠纷案件的责任确定;⑧其他应适用过错推定原则的。从诉讼的角度看,过错推定类型化的侵权行为的罗列,便于法官按图索骥地确定诉讼中侵权行为的性质、适用的归责原则,为法官查清案件事实真相并在此基础上做出公正的裁判提供了制度保障,进而提高了诉讼的正确性、效率。

  三、过错推定原则在适用中应注意的问题

  如上所述,过错推定原则应位列独立的一项归责原则。在实践中,对举证责任倒置的滥用是适用过错推定原则时经常出现的问题。举证责任倒置是过错推定原则的一项重要内容。但是如果在适用过错推定原则时,仅仅关注这一点而忽视其他内容,就会出现其他错误。适用过错推定原则至少要考虑以下几点:

  (一)在我国,适用过错推定原则,必须以法律有规定为限。上文列举了我国现行法律中确定的适用过错推定原则的若干特殊侵权类型,应严格适用。在法律所罗列适用的范围之外,法官发挥自由裁量权认为案件需要适用过错推定原则的必须慎重。同时,随着科技的发展以及人民生活水平的提高,侵权行为出现了扩大化的趋势,在实践中如发生特殊侵权行为而使我们的司法工作遭遇司法尴尬时,就必须及时将其纳入法定的过错推定原则适用范围。因为过错本身就是一个发展的概念,它是随着政治、经济、科学技术以及人们的知识水平的不断变化而变化的。比如当前的广告主的虚假广告侵权、商业秘密侵权案件,基于侵权的特殊性,如果仍适用过错原则,受害人则难以对侵权人的主观过错加以举证,在此情况下会导致受害人救济无门,导致不公平,应当适时的引入法律。

  (二)过错推定的一个重要前提就是明确侵权人侵权人是谁这一应当是明确的,在侵权人明确的条件下,推定这个确定的侵权人有过错。在适用过错推定原则的特殊侵权案件中,受害人首先须就行为人的行为、自己所遭受的损害以及行为人的行为与自己的损害后果之间存在因果关系负举证责任,待上述证明责任完成后,举证责任转由侵权行为人负担,即由行为人就自己无过错以及法律规定的法定免责事由承担举证责任。在侵权人不确定的前提下,受害人因无法完成侵权责任前三个构成要件的举证而仍需负担证明责任,此时不发生举证责任倒置的后果。因此,侵权人的明确是进行过错推定的前提,法院运用过错推定原则来推定侵权人是错误的。

  (三)在确定适用过错推定原则进行举证责任倒置时,并不意味着将所有的举证责任全推给被告。为了更好地探究这一问题,有必要对侵权民事责任构成要件进行分析,它是指导行为人承担民事责任应当具备的条件,包括四个方面:1、损害事实,即指侵权行为给受害人造成的不利后果;2、违法行为,是侵权行为具有违法性;3、困果关系,是指侵权人实施的违法行为和损害后果之间存在因果上的联系;4、具有主观过错(过错推定原则下该构成要件是被推定的)过错,是指当事人的故意和过失状态。在过错推定原则下,要被告承担责任也需要同时具备以下四个要件,但过错推定原则适用时最大特性是进行举证责任倒置,而人们往往会在认识过错推定原则中举证责任倒置这一问题上发生错误的理解,片面地认为过错推定案件中举证责任就应该全部“倒置”到其侵权行为人身上,从而受害人即原告不存在举证责任。实际上,适用过错推定的特殊侵权案件,举证责任并没有完全倒置,倒置的仅仅是行为人对“自己没有过错”承担举证责任,即上述第四个方面仍应由被告承担。除此之外的其他事实要件应由受害人举证证明,即就上述前三个证明环节即损害事实、行为及因果关系应由受害人负举证责任。

  四、小结

  过错推定原则的适用已经成为当代侵权法发展的标志之一,其出发点是在特殊侵权领域内保护受害人的合法权益 ,但并非不考虑加害人的合法利益,只要是合法权益都应当保护,因此在具体工作中 ,要站在客观事实的立场上,从保护社会弱势群体的实际与坚持法律之公平和正义的角度出发,既要让受害人处于有利的诉讼地位,保障受害人合法请求权的实现,也不要对受害人偏听偏信 ,要从损害事实因果关系等侵权要件上认真分析侵权事实发生的实际情况 ,切忌随意加大加害人的举证责任。

  
参考文献

[1]王利明:《侵权行为法归责原则研究》[M].北京:中国政法大学出版社,2003年版,264-270页。

[2]王利明:《侵权行为法研究》(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2004年7月版,265-266页。

[3]张民安:《过错侵权责任制度研究》[M].北京:中国政法大学出版社,2004年版。

[4]王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》[M].北京:中国法制出版社,2001年版。

[5]陈荣宗:《举证责任之分配》[J](二).载于《台大法学论丛》,2007年第2期。

浅谈“私法根本价值所在”之意思自治原则

齐 汇 清华大学法学院


引言
意思自治原则是民法中的一项基本原则,也是市场经济的基本原则。在漫长的商品经济发展过程中,先前由于受森严的封建身份等级制度和宗教势力之影响,意思自治只是一种商品流通过程中理想化的观念。此原则作为一项法律原则却是迟至近世民法才得以确立。以亚当斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据,18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础,资本主义市场经济是其经济基础。1 意思自治原则在立法上首见于《法国民法典》,从二十世纪,资本主义进入了垄断阶段,基于各种经济和社会问题带来的种种压力,国家对于绝对化之意思自治理念加以干预。《德国民法典》对于其“私法自治”之原则进行了新的理解与阐释。实现了所谓之“个人本位”让位于“社会本位”。但是,意思自治作为私法领域中之核心原则不但没有“没落”与“消亡”,反而促使人们对其展开了新一轮之思考。在信息与网络社会高速发展的今天,我们发现在拟制与现实相交错的空间中,越来越多的新生的侵权方式正阻碍和扰乱着人类社会的前进与正常秩序。这自然的引发了我们对于传统私法原则理念的反思,私权神圣与意思自治,在网络与知识经济发展的今天,等待着人们最新一轮的论战与重新定义。
关键词
意思自治原则 意思表示 合同自由原则
正文
????? 一、意思自治原则之概述
对意思自治之理解,不同的学者对其有不同的认识和理解。有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立,自由和行为自主,即民事主体在从事民事活动时,以自己的真实意思来充分表达自己的意愿,根据自己的意愿来设立,变更和终止民事法律关系。2有的学者认为意思自治原则之核心是合同自由原则。其指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关,组织和个人不得非法干涉。3德国学者将意思自治称为“私法自治”他们认为意思自治乃法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。4第一种认识主要是从行为主体之意思出发,强调表意人表意的充分,完整无瑕疵;第二种理解与第三种理解有共通之处,既已一定范围内自由之限制,但其又有区别。区别在于,第二种认识强调行为人在一定范围内之完全自由。第三种认识只是将这种自由视为一种合意之可能性。
意思自治原则在现行法律上的根据,首先是民法通则第四条:民事活动应当遵循自愿原则。其次是合同法第四条:当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。再次,在民通与各民事基本法中,法律对于意思自治原则也从不同之角度进行为规定,进而形成了民法的这一基本理念与原则。
意思自治原则的存在与实现,以平等原则的存在和实现为前提,并由此派生出新的民法的基本原则。在民法原则的体系中,最为首要的是私权神圣原则,正因为每一个民事主体的私权神圣,才致使他们在交往过程中具有平等主体地位。而正是由于主体地位平等,才有不同民事主体在意志上的独立,任何一方当事人才不受他方意志支配,才能实现意思自治。随着私权神圣和意思自治的超度发展,给社会结构与体系带来了诸多不利因素。由此人们以交易行为中的诚实信用,合乎公序良俗与禁止权利滥用之新型民法原则对私权神圣与意思自治加以限制。从而使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态,共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
二、意思自治之发展及演进过程
在古代希腊与罗马法时期,随着生产力的发展和城邦之建立,在一定之地域范围内,孕育了市民社会的雏形。但此时并未形成真正的近代民法意义上之市民社会,这种城邦中的市民社会之雏形是建立在奴隶制生产关系基础之上的社会形态,奴隶仍然为法律关系的客体,没有形成每个人都为独立个体的社会关系状态。在后来的封建社会,宗教占支配地位,宗教权利与政治权利同等支配人们。在欧洲中世纪,教会的力量甚至超过了政治力量。中国虽然没有实质意义上的宗教,但“亲亲尊尊长长,男女有别,此不得与民变革者也”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的封建等级和礼教思想在中国封建社会有着巨大的影响。在封建社会里每个人都依附于另外一种力量,个人处于受支配的地位。只有国王和教皇不受支配。所以封建社会并不存在独立、平等的主体,也更不可能产生平等市民社会的社会关系形态。封建社会既没有近代意义上的刑法,也无民法,只有一个法即封建法。5在前述两种社会形态中,都不存在真正意义上的市民社会,更无意思自治之理论原则。随着资本主义生产关系的产生,人类进入了契约社会。英国著名法学家梅因曾就此讲过一句话:“我们可以说,直到现在,进步的、社会的发展就是由身份到契约的过程”。随着平等、自由观念的产生和农民逐步从土地上得以解放,渐渐地形成了近代市民社会,民法也随之诞生。在不完整市民社会之商品经济发展过程中,意思自治以一种自然之人类理性存于世间,成为市民社会交易主体的一种意识与观念。但意思自治原则首先提出还得上溯自法国民法典的诞生。法国大革命以自由,平等和博爱为当时立法之三大原则,因此由专制政体而变成立宪政体,由罪刑擅断主义而变为罪刑法定主义。然由此而产生之法律,偏重与个人主义。61789年的《人权宣言》,极端表示天赋人权,以为神圣不可侵犯。1804年之《拿破仑法典》,极端尊重个人之自由,因此演成四个原则:(1)意思自治之原则;(2)契约自由之原则;(3)责任基于过失而生之思想;(4)所有权不可侵犯。7《拿破仑法典》与自由竞争时期的资本主义商品经济相适应。由于过分强调民事主体行为自主与私有财产神圣不可侵犯,终于导致了周期性经济危机和垄断的出现。自19世纪末至今,法律发生了一些原则性的变化,并随着资本主义经济的转型,也自发的进行了一些内在的调整。这种变化主要有两种表现形式:其一,在德国民法典中规定:不侵害国家利益和社会公共利益的私有财产神圣不可侵犯。(《德国民法典》第226条)废去自由放任主义,而代以国家干预主义;其二,强制行使权利,即权利的义务性。德国《魏玛宪法》(1919)确定“所有权包含义务”,首创此例。随着法律对所有权的限制,对合同自由的限制,租赁权的物权化,人权运动的发展,商事活动的日益公法化,法律由个人主义渐趋于社会主义,由权利本位渐趋于社会本位。一些学者称之为法律社会化。
在我国,自1949年之后因经济体制、政治体制走上了一条与资本主义各国不同的道路,导致合同制度与合同自由的原则和思想在立法和社会生活中的地位也随之经历了颇为曲折的发展变化过程,这种变化和当时对待法制的态度是一致的。8 1986年颁布的《民法通则》和后来的《经济合同法》虽然在其原则之中对合同自由(契约自由、意思自治)作了简单而抽象的规定,但总的来说还是限制太多,强制性的要求太多,不能充分体现私法所应当具有的实质要求和精神所在。直到1999年《中华人民共和国合同法》颁布和相关不和时宜的旧条款的废除,才在合同的订立、变更、履行、解除以及违约责任方面作了比较详细的规定,合同自由、意思自治等民法的基本原则和私法应有的立法精神才得以确定,但在实施的过程之中还存在着大量的问题。
在现代市场经济条件下,意思自治原则在一定范围内受到了国家干预的限制,经济法,劳动法,环境保护法之出台在一定程度上起到了阻隔私权神圣与意思自治之洪水泛滥的作用,但其作为民法传统理念中一条最基本的原则,其在私法中之地位是不可动摇的。我国在计划经济体制下,曾经否认了当事人的意思自治(合同自由)。由于此理论和制度没有雄厚的经济基础作保障,因此新中国走过了“一段最黑暗的时期”。自从改革开放以来,由于社会主义市场经济的需要,意思自治之原则在改革开放后陆续颁布民事立法中得以体现,并以“自愿原则”写入民法通则第一章之基本原则之中。由于我国的市场经济体制还不够完善,相关法律也不够健全,所以笔者认为在现阶段强调在交易过程中的意思自治原则是中国法治的应然与实然。
三、意思表示有瑕疵及其民法救济
意思自治之核心组成部分乃意思表示。意思表示,是指表意人向他人发出表示,表意人据此向他人表明,根据其意思,某项特定的法律后果(或一系列法律后果)应该发出并产生效力。9意思自治之前提是当事人双方平等自愿的将各自内心真实意思充分表达于外部,及意思表示完整而真实。当事人各种内在或外在原因,使得“意思”与“表示”不相一致时,则可能导致主体平等地位之丧失与交易安全之破坏。我国民法通则第五十八条第三款规定:“一方以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”。
(1)诈欺
诈欺是指通过夸耀,虚假事实或者隐瞒事实真相,故意亦即有意引起或某种错误,以达到影响被诈欺人决策之目的。根据我国最高人民法院之司法解释:“一方当事人故意告知对方当事人虚假情况,或者故意隐瞒事实情况,诱使对方当事人作出错误的意思表示的,可认定为欺诈行为”。客观上诈欺人须有欺骗他人之行为,诈欺行为有背于诚实信用与公序良俗之程度,因诈欺而使表意人陷入错误,且此表意人因此错误而为意思表示。主观上诈欺人有诈欺之故意,诈欺人有意思能力。具备以上六点,便构成诈欺。诈欺本质上说,是加害人在思想意识或精神领域对被诈欺人的自由的一种限制。这种精神和意志上的限制在一定的程度上就构成了对被诈欺人意思自治的侵犯,是民事主体意思自治不能的一种具体表现。
(2)胁迫
因胁迫而为的意思表示是表意人因他人之胁迫而内心产生恐怖之念而为的意思表示。本质上说胁迫是指向被胁迫人预示某种不利情况;在被胁迫人看来,胁迫人有能力使这种不利情况发生,而且如果被胁迫人不发出对方所希望发出的某种表示,胁迫人也一定会促使这种不利情况的发生。10笔者认为,胁迫人之意图在于以某种警示,要挟使被胁迫人之内心产生对胁迫人假设之事实情节的成就产生恐惧,是被胁迫人处于内心中矛盾之两害境地,经过被胁迫人之权衡,最终在两害之中选择胁迫人期望实现之表示,从而避免被胁迫人遭受胁迫人假设之事实情节成就之侵害。
(3)乘人之危
乘人之危是指行为人利用当事人的急迫需要或危难处境,迫使其违背本意接受于其非常不利的条件的现象。11我国《民法通则》规定其为无效之民事法律行为。《合同法》则规定,如对有急迫需要或处于危难处境的当事人有损害的,可以撤销合同。后者是在权利主体之权利受到侵害以后,赋予其一种救济方式可选择性之意思自治,是意思自治原则在民法中的另一种表现形式。
以上三种意思表示中的瑕疵为最常见的三种类型,其共同特点是对于当事人意思表示的自由造成了一定的限制与侵害,本质上即表意与自治相分离。当表意人受因诈欺或胁迫或乘人之危而遭受损失时,往往形成表意人撤销合同或要求赔偿之请求权,而相对方之责任大多数的情况下是一种合同缔约过程中的过失责任,如有加害给付之要件,则构成侵权,应承担损害赔偿之责任。但往往这些行为有时并不都是有害于表意人的,反而随着市场行情的变更而转向有利于表意人之一面,如果将“无效”之范围确定太广,同样也不利于保护表意人之利益。我国民通将无效民事法律行为的范围规定过于宽泛,在善意第三人不知情之情况下,往往对其造成伤害,不利于保障交易安全和社会主义市场经济的健康运行。建议我国在不远的将来出台的《中华人民共和国民法》之中,适当考虑到上述情形。改“无效”为“可撤销”,以体现意思自治的经典民法理论,以适应社会主义市场经济快速发展的客观要求。
四、一点新的思考
人是一种具有社会共性的高级动物,是生活在同他人不断交往之中。人之所以成其为人,最重要的一个标志是其能独立的思考,并决定其前往的方向。正基于此,每一个人都需要意思自治,只有这样他才能在自己的切身事物上自由的作出决定,表达其充分而真实的想法,并以自己的支配物来承担由此可能引发的责任。一个人也只有做到充分的意思自自治,才能充分地发展其人格,维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。
意思自治虽然在其发展与演进之过程中,经历了诸多曲折与挑战,但其在整个私法领域中的核心地位却始终没有被动摇。可以说,没有主体之意思自治,就没有私法之存在与发展。意思自治是私法之最大特点,也是其核心内容。从理论上讲,私权神圣建立了私法领域之总体框架与基本理念,在这种理念的作用下,使得每一个主体间的地位发生的一种纯自然与理性之格式化,即主体平等。由此两种基本理念的存在,直接导致了意思自治原则的产生。前二者是近现代法律精神的体现,虽然它们也是私法之核心,但却不能言其为私法之最大特色。私权神圣与主体平等犹如地球之臭氧层一样,将公权阳光之强烈照射阻隔于私权领域之外。而意思自治者,犹如地球上之诸山川,河流,草木,虫鱼鸟兽,构成了地球生态圈的一个整体生态环境。意思自治是私法之灵魂,是私法具有生命的根本原因,是私法长盛不衰的有利保证。而后来陆续产生的诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用原则与其说是对意思自治之反对,还不如说是对其的有力补充,是新时期对意思自治原则的一种新的理解与阐释。现代法治的存在与发展的整体形态是一种类似于“人”字形之结构。在自由资本主义经济发展过程中,由于极力的强调私权神圣,使得人字结构之一方过于强大,最终导致法治的失衡。在后来的垄断资本主义经济发展阶段,人们为了极力的消除这种失衡的影响,通过各式各样的立法从而逐步地确定了诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用原则对意思自治加以制衡。从而共同构建私法体系之和谐与稳定之结构。可众所周知,中国书法中的人字并非完全对称。其长者应为传统民法理论中之经典原理,即私权神圣,主体平等与意思自治;其短者应为近代衍生而出的诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用之三大原则,形成对经典原则理论的补充与完善。而意思自治则为“人”字之顶尖。意思自治是经典理论中最具体,最灵动的体现,私权神圣和主体平等是其理论的奠基石,而近世诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用之三大原则是对其进行的新的阐释与制衡。由此意思自治原则成为了民法原则中承前启后的连接点,成为了整个私法之中心 。
由于现代法律之中对于当事人意思自治、合同自由原则的限制在逐渐的增多,古典的合同自由原则似乎已经失去了其往日的光彩,“虽然合同自由的大旗仍然可以高高地升起来,••••••但是在今天,由于时代的变迁这面大旗已经缩小得可怜得皱巴巴的了。” 12针对古典的合同自由在现代社会中所发生的变化,有人惊呼合同自由、意思自治已经“衰落”、“死亡”了,13 或者认为“十九世纪的合同自由思想在二十一世纪未必能起到作用”14而笔者认为这些理解和认识还是存在继续探讨和研究的余地的。其一,意思自治的传统民法原则在当今市场经济与政治发展的影响下必然会产生一些新的变化,这即使事物发展与变化的应然同时也是实然;其二,意思自治的私法原则虽然在国家宏观干涉和私法公法化、私法社会化等趋势的影响下,起发生了某种形式上的变化,但应该认识到这种变化只是一种表面的变化,而非实质的改变。这种变化并不能从根本上动 摇契约自由原则(意思自治原则)在合同法乃至整个私法中的核心地位。15况且,现代经济法,劳动法,环境资源保护法等现代法律只是对在日常的经济生活和社会生活中利用自己的某种优势地位,从而以意思自治原则为外衣,伪装其损害他人利益的行为;但并不禁止强者利用其优势地位谋求其自身发展的合法利益。因此“所谓契约自由的限制,不应表面化理解为就是限制契约自由,而应解释为对那种异化的契约自由的限制,也即限制优者强者胜者的单方面的契约自由,限制他们支配劣者弱者败者的自由,这种限制实质上是创立了人们的平等地位,平衡了人们的缔约能力从而真正的实现了契约自由(意思自治)。”16由此可见,单方面说意思自治原则、合同自由原则已经“衰落”、“死亡”的理论是有偏颇之处的,正如德国学者罗伯特•霍恩说:“也许,契约自由就像一块狩猎保护地,在这里,人们竭尽全力减少外来的危险,以使这一区域内的动物能够自由生活和自谋生存;但对于将来来说,仍然有一个问题,这就是,能否把这一边界划得使其中的居民在里面得到最大限度的发展。”17但同时,也正是由于这种限制或者说对抗性质的法律与民法原有基本原则的冲突与对峙,才使得法律自身在发展中不断的完善与进步。现代社会随着网络通讯技术的发展,人们的个人隐私与所期望的个人宁静空间已经越来越少。人们的私域之源在强烈的政治力量,媒体力量,网络信息力量三大太阳之光的照射下,已近干涸。笔者认为,在信息化社会高速发展的今天,意思自治乃捍卫私域之最基本最原则性的武器。固然我们要禁止权利滥用,但意思自治在私权体系中占有核心与源头之地位,不可动摇。捍卫意思自治,捍卫私权,捍卫自然理性之赋予每一个人生存与发展的狭小空间。
在此要谈到的是,笔者所期望的私法自治原则的保留与发展并非一种顽固的机械的保留与发展,而是在不断的对抗与反思中谋求自身内部逻辑结构与外部实体运用的和谐发展前进。法律只有通过对自身的不断调整和解释,才能跟上时代前进的步伐,意思自治的私法原则在社会主义法制的大环境中才能日益成熟,谋求更大的发展。

尾注:(1)参见崔建远主编《新合同法原理与案例评释》22页;
(2)马俊驹 余延满 著《民法原论》59页;
(3)梁慧星 著《民法总论》49页;
(4)[德]卡尔.拉伦茨 著《德国民法通论》54页;
(5)谢怀轼 著《外国民商法精要》法律出版社5页;
(6)史尚宽 著《民法总论》67页;
(7)史尚宽 著《民法总论》67页;
(8)高鸿钧 等著《法治:理念与制度》中国政法大学出版社278页;
(9)[德]卡尔.拉伦茨 著《德国民法通论》450页;
(10)[德]卡尔.拉伦茨 著《德国民法通论》546页;
(11)王利明 主编《民法》106页。
(12)康拉德•茨威格特、海因•克茨:《合同法中的自由与强制》孙宪忠译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第9卷)法律出版社1998第362页;
(13) Patrik S Atiyah, The rise and Fall of Freedom of Contract ,Oxford: Clarendon Press,1979.p.716.转引自高鸿钧等著 法制:理念与制度 中国政法大学出版社P309;
(14)Grant Gilmore, ”Introduction to Havighurst’s Limitations upon Freedom of contract” Arizona State Law Journal 1979 ,pp165,166; 转引自高鸿钧等著 法制:理念与制度 中国政法大学出版社P351;
(15)高鸿钧 等著《法治:理念与制度》中国政法大学出版社351页;
(16)邱本《从契约到人权》,载 《法学研究》1998(6)第38页;
(17)罗伯特•霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社 1996 第64页。

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