国际刑事法院特权和豁免协定
联合国
国际刑事法院特权和豁免协定
联合国
本协定于2002年9月10日在纽约联合国总部开放供各国签署，直至2004年6月30日为止。
本协定缔约国，
鉴于联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议1998年7月17日通过的《国际刑事法院罗马规约》设立国际刑事法院，有权就受到国际关注的最严重犯罪对个人行使管辖权；
鉴于《罗马规约》第四条规定，国际刑事法院具有国际法律人格，并享有为行使其职能和实现其宗旨所必需的法律行为能力；
鉴于《罗马规约》第四十八条规定，国际刑事法院在每一《罗马规约》缔约国境内，应享有为实现其宗旨所需的特权和豁免；
议定如下:
第1条用语
为了本协定的目的：
(a) “《规约》”是指联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议1998年7月17日通过的《国际刑事法院罗马规约》；
(b) “法院”是指《规约》所设立的国际刑事法院；
(c) “缔约国”是指本协定缔约国；
(d) “缔约国代表”是指各代表团全体代表、副代表、顾问、技术专家和秘书；
(e) “大会”是指《规约》缔约国大会；
(f) “法官”是指法院法官；
(g) “院长会议”是指以法院院长及第一和第二副院长组成的机关；
(h) “检察官”是指大会依照《规约》第四十二条第四款选出的检察官；
(i) “副检察官”是指大会依照《规约》第四十二条第四款选出的副检察官；
(j) “书记官长”是指法院依照《规约》第四十三条第四款选出的书记官长；
(k) “副书记官长”是指法院依照《规约》第四十三条第四款选出的副书记官长；
(l) “律师”是指辩护律师和被害人的法律代理人；
(m) “秘书长”是指联合国秘书长；
(n) “政府间组织代表”是指政府间组织的行政首长，包括以其名义行事的任何官员；
(o) “《维也纳公约》”是指1961年4月18日《维也纳外交关系公约》；
(p) “《程序和证据规则》”指依照《规约》第五十一条通过的《程序和证据规则》。
第2条法院的法律地位和法律人格法院应具有国际法律人格，并享有为行使其职能和实现其宗旨所必需的法律行为能力。法院应特别具有下列行为能力：订立契约，取得和处理不动产和动产及参加诉讼。
第3条法院特权和豁免的一般规定
法院在每一缔约国境内，应享有为实现其宗旨所需的特权和豁免。
第4条法院房地不得侵犯
法院房地不得侵犯。
第5条旗帜、徽章和标志
法院有权在其房地及在用于公务的车辆和其他交通工具上展示其旗帜、徽章和标志。
第6条法院、其财产、资金和资产的豁免
1. 法院及其财产、资金和资产，不论位于何处，也不论由何人持有，对各种法律程序享有豁免，但法院明示放弃其豁免的特定情况，不在此限。但放弃豁免应被理解为不适用于任何执行措施。
2. 法院的财产、资金和资产，不论位于何处，也不论由何人持有，均免受以执行、行政、司法或立法行为所进行的搜查、扣押、征用、没收、征收和任何其他形式的干扰。
3. 为履行法院职能时之必要，法院的财产、资金和资产，不论位于何处，也不论由何人持有，均免受任何性质的限制、管制、控制或延期措施。
第7条档案及文件不得侵犯
法院的档案，及法院收发、持有
或拥有的任何形式的文书和文件及材料，不论位于何处，也不论由何人持有，均不得侵犯。这种不得侵犯权的终止或缺乏，不影响法院根据《规约》和《程序和证据规则》可能对法院所获得或使用的文件和材料下令采取的保护措施。
第8条捐税、关税和进出口限制的免除
1. 法院，其资产、收入和其他财产，以及其业务和交易应免纳一切直接税，除其他外，包括所得税、资本税和企业税以及地方和省级当局所课征的直接税。但此项规定应理解为，法院对于事实上纯为公用设施服务费用的捐税不得要求免除，如果这些服务是根据所提供的数量按照固定费率收费，而且可以为此提供明细记录。
2. 对于法院为公务用途而进口或出口的物品及其出版物，应免除一切关税和进口营业税及进出口的禁令或限制。
3. 根据上款规定进口或采购的货物，除非依照与有关缔约国主管当局商定的条件，不得在该缔约国境内出售或以其他方式处置。
第9条税款的退还
1. 法院原则上不应要求免除动产和不动产价格所含的税项和为服务支付的税款。但法院为公务用途而采购大宗财产和货物或服务时，对于已课征或应课征的专项税款，缔约国应作出适当行政安排，免除这些税项或退还已付税款。
2. 根据上款规定采购的货物，除非依照给予免税或退税待遇的缔约国所定的条件，不得出售或以其他方式处置。向法院提供的公用设施服务不享有任何免税或退税待遇。
第10条资金和货币管制的免除
1. 在其活动不受任何财政管制、条例或延期偿付令的限制下,
(a) 法院可持有资金、任何货币或黄金，并以任何货币运用账款；
(b) 法院可自一国至另一国或在一国境内自由转移其资金、黄金或货币，并可将其持有的任何货币换成任何其他货币；
(c) 法院可收受、持有、流通、转让、兑换或以其他方式处理债券或其他金融证券；
(d) 在法院财务交易的汇率方面，法院应享有不低于有关缔约国给予政府间组织或外国使团的优惠待遇。
2. 法院在行使第1款规定的权利时，应适当顾及任何缔约国所作出的陈述，但须确定考虑到所作陈述不会损害法院的利益。
第11条通讯便利
1. 法院的公务通讯和来往公文，在每一缔约国境内，应享有不低于有关缔约国在适用于邮件及各种通讯和书信的优先权、费率和税捐方面给予任何政府间组织或外交使团的优惠待遇。
2. 不得对法院公务通讯或来往公文施行检查。
3. 法院可使用一切适当通讯手段，包括电子通讯手段，并有权为其公务通讯和来往公文使用明码或密码。法院的公务通讯和来往公文不得侵犯。
4. 法院有权经由信使或以密封邮袋收发书信和其他材料或通讯；这些信使和邮袋应享有与外交信使和邮袋相同的特权、豁免和便利。
5. 法院有权在缔约国按本国程序分配给法院的频率上操作无线电和其他通讯设备。缔约国应尽可能努力将法院申请的频率分配给法院。
第12条法院在总部以外行使职能
法院根据《规约》第三条第三款认为适宜于在荷兰海牙总部以外其他地方开庭时，可以与有关国家就提供适当设施以便法院行使其职能达成协议。
第13条参加大会及其附属机关的国家代表和政府间组织代表
1. 出席大会及其附属机关的会议的《规约》缔约国代表、可能按照《规约》第一百一十二条第一款以观察员身份出席大会及其附属机关的会议的其他国家代表，及应邀出席大会及其附属机关的会议的国家和政府间组织代表，在执行公务期间和在往返开会地点的旅程中，应享有下列特权和豁免：
(a) 人身不受逮捕或羁押；
(b) 以官方身份发表的口头或书面言论及实施的一切行为，豁免各种法律程序；有关人员不再执行代表职务时，仍应继续享有这种豁免；
(c) 任何形式的文书和文件均不得侵犯；
(d) 有权使用明码或密码，经由信使或以密封邮袋收发文书和文件或书信，及收发电子信函；
(e) 在他们为执行职务而前往或途经的缔约国，免除移民限制、外侨登记要求和国民服役义务；
(f) 在货币和汇兑便利方面，享有给予执行临时公务的外国政府代表的同样特权和便利；
(g) 其私人行李享有根据《维也纳公约》给予外交使节的同样豁免和便利；
(h) 在发生国际危机时，享有根据《维也纳公约》给予外交人员的同样保护和遣送返国便利；
(i) 外交人员所享有而与上开各项不相冲突的其他特权、豁免和便利，但他们无权要求免除进口货物（除为其私人行李的一部分外）关税、消费税或销售税。
2. 对于税务负担取决于居留期的情况，第1款所述出席大会及其所属机关的会议的代表因履行其职责而留在缔约国的期间，不应视为居留期间。
3. 本条第1款和第2款的规定，在任何代表与为其国籍国的缔约国当局之间，及在任何代表与其代表或曾代表的缔约国或政府间组织当局之间，不予适用。
第14条参加法院诉讼的国家代表
参加法院诉讼的国家代表，在执行公务期间和在往返诉讼地点的旅程中，应享有第13条提到的特权和豁免。
第15条法官、检察官、副检察官和书记官长
1. 法官、检察官、副检察官和书记官长在执行法院公务时，或在涉及法院公务的方面，应享有给予外交使团团长的同样特权和豁免；在其任期结束后，其以官方身份发表的口头或书面的言论及实施的一切行为，应继续豁免各种法律程序。
2. 法官、检察官、副检察官和书记官长及与其构成同一户口的家属应享有离开其所在地国境，进入及离开法院开庭所在地国境的一切便利。法官、检察官、副检察官和书记官长因执行职务外出时，在途经的所有缔约国，应享有缔约国根据《维也纳公约》在同样情况下给予外交人员的一切特权、豁免和便利。
3. 法官、检察官、副检察官或书记官长为担任法院工作而旅居其为国民或永久居民的国家以外的缔约国的，本人及与其构成同一户口的家属在居留期间应享有外交人员的外交特权、豁免和便利。
4. 法官、检察官、副检察官和书记官长及与其构成同一户口的家属，在发生国际危机时，应享有根据《维也纳公约》给予外交人员的同样遣送返国便利。
5. 法院法官任期届满后，如继续依照《规约》第三十六条第十款履行其职责，本条第1款至第4款仍应予适用。
6. 法官、检察官、副检察官和书记官长所领取的法院薪金、薪酬和津贴应免纳捐税。对于税务负担取决于居留期的情况，法官、检察官、副检察官和书记官长因履行其职责而留在缔约国的期间，在税务方面，不应视为居留期间。缔约国在评估其他来源收入应缴纳的税款时，可以计及这些薪金、薪酬和津贴。
7. 对于前法官、检察官和书记官长及其受抚养人领取的养恤金或年金，缔约国没有义务给予免征所得税的待遇。
第16条副书记官长、检察官办公室工作人员和书记官处工作人员
1. 副书记官长、检察官办公室工作人员和书记官处工作人员应享有独立履行其职责所必需的特权、豁免和便利。这些特权、豁免和便利为：
(a) 人身不受逮捕或羁押，私人行李不受扣押；
(b) 以官方身份发表的口头或书面的言论及实施的一切行为，豁免各种法律程序，即使不再受雇于法院，仍应继续享有这种豁免；
(c) 任何形式的公务文书和文件及材料均不得侵犯；
(d) 法院支付的薪金、薪酬和津贴免纳捐税。缔约国在评估其他来源收入应缴纳的税款时，可以计及这些薪金、薪酬和津贴；
(e) 免除国民服役义务；
(f) 本人连同与其构成同一户口的家属免除移民限制和外侨登记；
(g) 私人行李免受查验，除非有重大理由相信行李装有有关缔约国法律禁止进出口或有检疫条例加以管制的物品；遇此情形，查验应在有关官员在场的情况下进行；
(h) 在货币和汇兑便利方面，享有给予驻有关缔约国外交使团同等级别官员的同样特权；
(i) 在发生国际危机时，本人连同与其构成同一户口的家属享有根据《维也纳公约》给予外交人员的同样遣送返国便利；
(j) 有权于初次到有关缔约国就任时，除服务收费外，免税进口家具和用品，并有权将家具和用品免税再出口运回永久居留国。
2. 对于前副书记官长、检察官办公室工作人员和书记官工作人员及其受抚养人领取的养恤金或年金，缔约国没有义务给予免征所得税的待遇。
第17条本协定未另作规定的当地征聘人员
本协定未另作规定的法院当地征聘人员，其以法院官方身份发表的口头或书面言论及实施的一切行为，应享有法律程序的豁免。在此类人员不再受雇于法院后，原代表法院从事的活动应继续享有这种豁免。他们在受雇期间，还应享有其他必要的便利，以独立地为法院履行职责。
第18条律师和协助辩护律师的人员
1. 律师在独立履行其职务的必要范围内，包括在履行职务的旅途中，应享有下列特权、豁免和便利，但须出示本条第2款所提到的证明：
(a) 人身不受逮捕或羁押，私人行李不受扣押；
(b) 以公务身份发表的口头或书面言论及实施的一切行为，豁免各种法律程序，即使在停止履行其职务后，仍应继续享有这种豁免；
(c) 与履行职务有关的任何形式的文书和文件及材料均不得侵犯；
(d) 履行律师职务，进行通讯联系时，有权收发任何形式的文书和文件；
(e) 免除移民限制和外侨登记；
(f) 私人行李免受查验，除非有重大理由相信行李装有有关缔约国法律禁止进出口或有检疫条例加以管制的物品；遇此情形，查验应在有关律师在场的情况下进行；
(g) 在货币和汇兑便利方面，享有给予执行临时公务的外国政府代表的同样特权；
(h) 在发生国际危机时，享有根据《维也纳公约》给予外交人员的同样遣送返国便利。
2. 依照《规约》、《程序和证据规则》和《法庭条例》指定律师后，应向律师颁发书记官长签发的证明，在其履行职务所需期间内有效。如果委托或授权在证明有效日期届满前终止，前述证明应予撤消。
3. 对于税务负担取决于居留期的情况，律师因履行其职务而留在缔约国的期间，不应视为居留期间。
4． 本条规定应比照适用于依照《程序和证据规则》规则22协助辩护律师的人。
第19条证人
1． 证人在其到法院出庭作证的必要范围内，包括在到法院出庭的旅途上，应享有下列特权、豁免和便利，但须出示本条第2款所提到的证件：
(a) 人身不受逮捕或羁押；
(b) 在不影响下文(d)项的前提下，私人行李免受扣押，除非有重大理由相信行李装有有关缔约国法律禁止进出口或有检疫条例加以管理的物品；
(c) 在作证过程中发表的口头或书面言论及实施的一切行为，豁免各种法律程序，即使在到法院出庭作证后，仍应继续享有这种豁免；
(d) 与作证有关的任何形式的文书和文件及材料均不得侵犯；
(e) 为了作证而与法院和律师通讯时，有权收发任何形式的文书和文件；
(f) 在为了作证而旅行时，免除移民限制或外侨登记；
(g) 在发生国际危机时，享有根据《维也纳公约》给予外交人员的同样遣送返国便利。
2. 享有本条第1款所述特权、豁免和便利的证人，应由法院提供证件，证明法院需要他们出庭，并注明需要他们出庭的期间。
第20条被害人
1． 依照《程序和证据规则》规则89至91参加诉讼程序的被害人，在他们到法院出庭的必要范围内，包括在到法院出庭的旅途上，应享有下列特权、豁免和便利，但须出示本条第2款所提到的证件：
(a) 人身不受逮捕或羁押；
(b) 私人行李免受扣押，除非有重大理由相信行李装有有关缔约国法律禁止进出口或有检疫条例加以管理的物品；
(c) 在出庭期间所发表的口头或书面言论及实施的一切行为，豁免各种法律程序，即使在到法院出庭后，仍应继续享有这种豁免；
(d) 在为了出庭而前往或离开法庭时，免除移民限制或外侨登记。
2. 依照《程序和证据规则》规则89至91参加诉讼程序的被害人，享有本条第1款所述特权、豁免和便利的，应由法院提供证件，证明他们参加法院诉讼，并注明参加诉讼的期间。
第21条专家
1. 为法院执行任务的专家，在独立执行其任务的必要范围内，包括在公务旅途上，应享有下列特权、豁免和便利，但须出示本条第2款所提到的证件：
(a) 人身不受逮捕或羁押，私人行李不受扣押；
(b) 在执行法院任务过程中发表的口头或书面言论及实施的一切行为，豁免各种法律程序，即使其职务终止，仍应继续享有这一豁免；
(c) 与执行法院任务有关的任何形式的文书和文件及材料均不得侵犯；
(d) 为了与法院通讯，有权经由信使或以密封邮袋收发任何形式与其法院职务有关的文书和文件及材料；
(e) 私人行李免受查验，除非有重大理由相信行李装有有关缔约国法律禁止进出口或有检疫条例加以管理的物品；遇此情形，查验应在有关专家在场的情况下进行；
(f) 在货币和汇兑便利方面，享有给予执行临时公务的外国政府代表的同样特权；
(g) 在发生国际危机时，享有根据《维也纳公约》给予外交人员的同样遣送返国便利；
(h) 在执行依照本条第2款提到的证件所注明的任务期间，免除移民限制或外侨登记。
2. 享有本条第1款所述特权、豁免和便利的专家，应由法院提供证件，证明他们为法院执行任务，并注明执行任务的期间。
第22条被要求到法院所在地的其他人
1. 被要求到法院所在地的其他人，在他们到法院所在地的必要范围内，包括与到庭有关的旅途上，应享有本协定第20条第1款(a)项至(d)项所规定的特权、豁免和便利，但须出示本条第2款所提到的证件。
2. 被要求到法院所在地的其他人应由法院提供证件，证明需要他们到法院所在地，并注明需要他们在法院所在地的期间。
第23条
本国居民和永久居民
任何国家可以在签署、批准、接受、核准或加入时宣布：
(a) 在不妨碍第15条第6款和第16条第1款（d）项的情况下，第15、16、18、19和21条所指的人员在其身为本国居民或永久居民所在的缔约国的领土内，只享有为独立履行其职能或出庭或作证所需的下列特权和豁免：
㈠不受逮捕和拘留；
㈡不因履行法院职能或在出庭或作证时作出的口头或书面发言和所有行为而受到任何种类的法律起诉，即使该人已停止为法院履行职能或出庭或作证，继续享有这种豁免；
㈢与履行法院职能或出庭或作证有关的任何形式的文件和材料不受侵犯；
㈣为他们与法院通信以及第19条所指的人就其作证与其律师通信的目的，有权收到和发出任何形式的文件。
(b) 第20和22条所指的人员在其身为本国居民或永久居民所在的缔约国的领土内，只享有出庭所需的下列特权和豁免：
㈠不受逮捕和拘留；
㈡不因为出庭时作出的口头或书面发言和所有行为而受到法律起诉，即使在出庭之后，继续享有这种豁免。
第24条
与缔约国当局的合作
1. 法院在任何时候都应与缔约国有关当局合作，以便利执行缔约国法律，并防止发生任何滥用本协定所述的特权、豁免和便利的情事。
2. 所有根据本协定享有特权和豁免的人，在不妨碍其特权和豁免的情况下，有义务尊重他们因执行法院公务而可能在其境内或途经其国境的缔约国的法律和规章。他们也有义务不干涉该国的内政。
第25条
第13条和第14条规定的特权和豁免的放弃给予国家和政府间组织代表本协定第13条和第14条规定的特权和豁免不是为了代表的个人私利，而是为了确保他们能独立履行与大会、其附属机构和法院工作有关的职务。因此，遇有缔约国认为其代表的特权和豁免有碍司法的进行，而放弃特权和豁免并不妨碍给予特权和豁免的本旨的情形，则缔约国不但有权而且有义务放
弃其代表的特权和豁免。向非为本协定缔约方的国家和政府间组织提供本协定第13条和第14条规定的特权和豁免是基于同样的理解，即它们在放弃特权和豁免方面承担同样的义务。
第26条
第15条至第22条规定的特权和豁免的放弃
1. 本协定第15条至第22条所规定的特权和豁免是为司法事务的妥善执行而授予，并非为个人的私利而设。可以依照《规约》第四十八条第五款和本条规定放弃这些特权和豁免，在其有碍司法的进行，而放弃并不妨碍给予特权和豁免的本旨的特定情况下，有义务放弃这些特权和豁免。
2. 特权和豁免的放弃方式如下：
(a) 法官或检察官的特权和豁免，可以由法官绝对多数放弃；
(b) 书记官长的特权和豁免，可以由院长会议放弃；
(c) 副检察官和检察官办公室工作人员的特权和豁免，可以由检察官放弃；
(d) 副书记官长和书记官处工作人员的特权和豁免，可以由书记官长放弃；
(e) 第17条提到的人员的特权和豁免，可由聘用此类人员的法院机关首长放弃；
(f) 律师和协助辩护律师的人员的特权和豁免，可以由院长会议放弃；
(g) 证人和被害人的特权和豁免，可以由院长会议放弃；
(h) 专家的特权和豁免，可以由任用专家的法院机关首长放弃；
(i) 被要求到法院所在地的其他人的特权和豁免，可以由院长会议放弃。
第27条社会保障
从法院建立社会保障计划之日起，对于第15条、第16条和第17条提及的人员，其为法院提供的服务，应免除一切向本国社会保障计划缴纳的强制性缴款。
第28条通知
书记官长应定期向所有缔约国通报本协定各项规定对其适用的法官、检察官、副检察官、书记官长、副书记官长、检察官办公室工作人员、书记官处工作人员和律师的类别和姓名。书记官长也应向所有缔约国通报有关这些人员身份改变的资料。
第29条通行证
缔约国应承认并接受联合国通行证或法院发给法官、检察官、副检察官、书记官长、副书记官长、检察官办公室工作人员、书记官处工作人员的旅行证件为有效的旅行证件。
第30条签证
联合国通行证或法院签发的旅行证件的所有持有人，及本协定第18条至第22条提到的并持有法院签发以证明其为法院事务出行的证件的人，如需要申请签证或出入境许可证，其申请应由缔约国从速免费办理。
第31条解决与第三方的争端
法院应在不影响《规约》规定的大会权力和责任的前提下，规定解决下列争端的适当方式：
(a) 法院为一当事方的契约所引起的争端和法院为一当事方的其他私法性质的争端；
(b) 牵涉本协定所提到的任何人的争端，如果他们因公务地位或与法院有关的职责而享有豁免，而这项豁免并未予放弃。
第32条解决对本协定的解释或适用的分歧
1. 二个或以上的缔约国之间或法院与一个缔约国之间，对于本协定的解释或适用所产生的一切分歧，应通过协商、谈判或其他议定的解决方式解决。
2. 如果在分歧当事方之一提出书面请求后三个月内，分歧仍然仍未依照本条第1款解决，经任一当事方请求，应依照本条第3款至第6款所定程序将分歧提交一仲裁庭。
3. 仲裁庭由三名成员组成：分歧的每一当事方各选派一名，第三名应为庭长，由其他二名成员推选。如果任何一方在另一方任命了仲裁庭成员后二个月内未任命其成员，该另一方可请求国际法院院长作出任命。如果前二名成员在被任命后二个月内未能就庭长的任命达成协议，则任一当事方可请求国际法院院长选派庭长。
4. 除非分歧的各当事方另有决定，仲裁庭应自订程序，费用按仲裁庭所定数额由各当事方承担。
5. 仲裁庭以过半数作出决定，应根据本协定的规定和适用的国际法规则对分歧作出裁决。仲裁庭的裁决是终局裁决，对分歧各当事方具有约束力。
6. 仲裁庭的裁决应送交分歧各当事方、书记官长和秘书长。
第33条本协定的适用
本协定不损害相关的国际法规则，包括国际人道主义法规则。
第34条签署、批准、接受、核准或加入
1. 本协定于2002年9月10日在纽约联合国总部开放供各国签署，直至2004年6月30日为止。
2. 本协定须经签署国批准、接受或核准。批准书、接受书或核准书应交存秘书长。
3. 本协定应一直对所有国家开放供加入。加入书应交存秘书长。
第35条生效
1. 本协定应在第十份批准书、接受书、核准书或加入书交存秘书长之日三十天后生效。
2. 对于在第十份批准书、接受书，核准书或加入书交存后批准、接受、核准或加入本协定的每一个国家，本协定应在该国批准书、接受书、核准书或加入书交存秘书长后的第三十天生效。
第36条修正
1． 任何缔约国均可书面通知大会秘书处，对本协定提出修正。秘书处应将通知分送所有缔约国和大会主席团，并请缔约国通知秘书处，表示是否同意召开缔约国审查会议讨论该项提议。
2． 如果在大会秘书处分送该通知之日起三个月内，过半数缔约国通知秘书处，表示同意召开审查会议，则秘书处应通知大会主席团，以便在大会下届常会或特别会议同时召开审查会议。
3. 未能达成共识的修正，应以出席并参加表决的缔约国三分之二多数通过，但出席
不作为犯罪的行为性
欧锦雄
摘要：行为是指一种单纯的身体举动，它是一个没有价值评判内容的、普遍适用于各法律部门的中性基本词素。犯罪不作为和不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，犯罪不作为不具有行为性，而不作为犯罪是否具有行为性，不能一概而言。法定的单一不作为犯罪和现实的、裸的不作为犯罪并不具有行为性，而法定的复合不作为犯罪、现实的复合不作为犯罪以及现实的、具有行为性的单一不作为犯罪均具有行为性。文章认为，由于有的不作为犯罪不具有行为性，显露了我国刑法的立法缺陷和刑法理论的欠缺，因此，对现代刑法理论进行修订以及对我国刑法予以完善势在必行。
关键词 行为、作为、不作为、犯罪、事态、刑法理论、刑法完善
一、问题的提出
行为问题是刑法理论的基础问题。现代犯罪构成理论普遍将行为作为犯罪构成的必备要素和追究刑事责任前提。“无行为则无犯罪”这一刑法格言从古至今均受到相当多的刑法学人推崇备至，这说明行为问题在刑法理论里居于相当重要的地位。在法律社会里，各种犯罪纷繁复杂，但是，概括起来，犯罪的表现方式包括作为和不作为两种。犯罪不作为是否是行为的问题，曾是刑法界争论的焦点，目前，刑法学界普遍认为犯罪不作为具有行为性。犯罪不作为与不作为犯罪是两个不同的概念，刑法学界往往是通过先论证犯罪不作为是否具有行为性，进而推定不作为犯罪是否具有行为性。从笔者掌握的资料情况看，关于不作为犯罪行为性问题，刑法学界仅存在着两种截然相反的主张，要么完全肯定不作为犯罪是行为（先是论证不作为是行为，然后，推断出不作为犯罪是行为），要么完全否定不作为犯罪的行为性（同样，先是论证不作为不是行为，进而推断不作为犯罪不是行为）。目前，绝大多数人持前一观点，只有极少数人持后一种观点，其实，这两种主张均存在片面性。
笔者认为，不作为犯罪是否具有行为性不能一概而言，有的不作为犯罪具有行为性，而有的不作为犯罪不具有行为性。因为有的不作为犯罪不具有行为性（换言之，有的不作为犯罪不是行为），因此，我国刑法存在着立法缺陷，我国的刑法理论也存在着欠缺。我国新刑法典第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则的明确规定。根据这一规定，可以定罪处刑的，必须犯罪行为，而犯罪行为的前提基础，它必须是“行为”。新刑法典第13条规定的犯罪概念指出，犯罪必须是一种行为。显而易见，不具有行为性的那些不作为犯罪不符合第13条犯罪概念的规定，也不符合第3条罪刑法定原则中所称的、可以定罪处刑的“犯罪行为”的规定，因此，若对其定罪处刑则违反罪刑法定原则。我国现行犯罪构成理论认为，危害行为（有的称犯罪行为）是犯罪构成的客观要件中必不可少的要件，无行为则无犯罪。但是，有的不作为犯罪并不具行为性，它不是行为，而它的社会危害性与具有行为性的犯罪行为具有等价性，很有必要在刑法典里将其规定为犯罪，因此，不具有行为性的不作为犯罪的存在，对我国现在的犯罪构成理论也带来较大的冲击。为此，深入地分析不作为犯罪的行为性问题，并探讨与之有关的刑法立法问题和刑法理论问题确有必要。
二、刑法理论上的行为概念
要阐明不作为犯罪是否具有行为性，首先要弄清刑法理论上的行为概念。在刑法学说中曾经有几种具有较大影响的行为理论：（1）因果行为论（又称自然行为论），在因果行为论中，又分两种观点，一种观点认为行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。行为具有两个特征：一是有意性，二是有体性。[1]另一种观点主张从行为概念中舍弃意思因素，认为行为单纯是人的身体动静。[2]（2）目的行为论。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的一种观点，在目的行为的意义上理解行为，强调行为的可控制性。（3）社会行为论。依社会行为论观点，决定是否成立行为，凡人类举止（包括作为和不作为），不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为，反之，如果行为对社会并无意义，不是社会规范所调整的举动，就不能认为是刑法上的行为，[3]（4）人格行为论。人格行为论首倡者是日本刑法学者团藤重光，他认为，“在刑法上考虑的行为，必须被认为是行为者人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终都不能作为刑法中的行为。但是，主体的人格态度不必限于作为的形式，不作为形式也可以，而且，也不一定限于故意，过失也被认为是行为。简单地说，人的身体动静与其背后的行为人的人格态度相结合，作为行为人的人格的主体现实化的场合——也只有这样的场合，才被理解为行为。”因此，反射运动、绝对强制下的动作、精神病人的行动等，均不是行为，但是，无意识的动作（如忘却犯）、不作为、过失行为仍反映了人格，应认为是行为。[4]
在上述四种行为理论里，因果行为论和目的行为论是从行为的外在特征（因果行为论）或内在特征（目的行为论）判断行为，它们是存在论的行为理论；人格行为论和社会行为论在解释刑法中的行为时，引入规范评介因素，是建立在事实和评介基础之上的，因而，它们都是价值论的行为理论。[5]在前述四种行为理论里，笔者认为，舍弃意思要素的传统自然行为论（即因果行为论）相对较为科学，但也存在着欠缺。
刑法上的“行为”一词应当是一个中性词，它与其他法律中的“行为”概念应当是一致的，即“行为”一词是适用所有法律部门的基本词素。在各法律部门里，“行为”一词都是使用频率较高的词素，而且在“行为”一词之前往往有其他词语修饰，例如，犯罪“行为”、民事法律“行为”，等等。笔者认为，根据逻辑思维的同一律要求，在所有法律部门中，作为基本词素的“行为”一词在内涵和外延上应是一致的，而且是可以使其一致的。换言之，“行为”一词在概念上必须是含义清楚明确，且在所有法律中始终如一地保持其确定性。如果在不同法律部门里，“行为”概念混乱不一，语义含混，那么，当适用到两部法律时，就可能导致执行中的混乱，或发生一些不必要的争论。
既然“行为”一词是可适用于各法律部门的基本词素，是一个中性词，因此，在确定其概念时其外延应较大，内涵应较小。为此，在确定“行为”概念时，只需从行为的外在特征确定其内涵外延即可，不必让其带有价值评判的内容。综上所述，笔者认为，“行为”是一种单纯的身体举动，即从物理的角度去理解。对于行为，人们凭感觉器官是可以感知的，主观意思不是“行为”的必要构成要素，基于自由意思支配的身体举动是行为，缺乏自由意思支配的身体举动，也是行为。“行为”概念是中性词，仅从外在特征确定内容，不包含有价值评介因素，但是，在“行为”之前加上修饰词语，使其变成具有法律意义的行为后，即具有了价值评价，例如，犯罪“行为”，民事法律“行为”，正当防卫“行为”，无意识无过失“行为”（如梦中无意识地用手将睡在身边的他人的婴儿打成重伤，在这里，只有外部动作，无心理活动，这是一个民事行为）等等，这些有特定含义的行为才体现了行为事实和价值评判的统一。
综上所述，刑法上的“行为”概念，和其他法律部门的“行为”概念一样，是指“一种单纯的身体举动”。犯罪“行为”则是指具有一定社会危害性的、触犯刑法而应受形罚处罚的身体举动。将“行为”概念确定为“一种单纯的身体举动”具有以下意义：
（1）这一概念的体动性特征，可以让人们通过感官来感知，便于将“行为”和非行为区别开来。
（2）这一概念与广大群众日常生活所理解的行为并无二致，便于人们的理解。
（3）这一概念作为中性的基本词素，在所有法律部门里，其内涵外延一致，符合同一律。
（4）这一概念没有包含有价值评判的内容，立法者可以在这一“行为”概念之前加上不同的特定修饰词，以确定其价值评判内容，从而使各种特定的行为体现了行为事实和价值评判的统一，使立法科学化。
三、犯罪不作为的行为性探析
在研究不作为犯罪行为性问题时，中外刑法学者一般都把重心放在研究犯罪不作为的行为性上。他们往往通过证实犯罪不作为是行为（即具有行为性），进而认为不作为犯罪也是行为，或者通过证实犯罪不作为不是行为，进而认为不作为犯罪不是行为。笔者认为，犯罪不作为与不作为犯罪是两个关系密切的概念，但是，两者又是有区别的。犯罪不作为是与犯罪作为相对应的一个概念，它与犯罪作为一样，均是犯罪客观要件中的犯罪表现形态，犯罪不作为问题是整个犯罪构成的局部问题（即客观要件中的问题）或现实犯罪成立构成的局部问题（即客观方面中的问题），而不作为犯罪是指具有犯罪不作为形式的犯罪，不作为犯罪问题是整个犯罪构成的整体问题乃至现实犯罪成立构成的整体问题。由于这两个概念范畴不同，所以，前述刑法学者的推断方法是存在问题的，笔者认为，如果证实犯罪不作为是行为，那么，可以肯定不作为犯罪是行为，但是，如果证实犯罪不作为不是行为，那么，不一定就能肯定不作为犯罪不是行为。由于犯罪概念和罪刑法定原则里所称的犯罪均是指整体犯罪构成或现实的犯罪成立构成，同时，定罪量刑也是以整体犯罪构成和现实的犯罪成立构成为依据的，所以，本文的研究重心是不作为犯罪的行为性而不是犯罪不作为的行为性，但是，因为犯罪不作为是否具有行为性的问题，是研究不作为犯罪行为性的基础问题，因此，对犯罪不作为行为性问题的研究也是本文的一个重要环节。
前文论及，刑法上“行为”一词的概念与其他法律部门的“行为”一词的概念是一致的，是一个中性的基本词素。“作为”与“不作为”是一对与“行为”概念有着密切关系的概念。刑法和其他许多法律部门往往都涉及到这一对概念，笔者认为，与“行为”一词概念一样，这两个词语的概念也应是中性的基本词素，它的内涵外延在各法律部门里应是一致的。所谓“作为”是指针对目标事物或相关事物，有意识地去实施某一行为。它包括有意思支配的因素。“作为”是一种有意识的行为形态，是一种具有身体举动的行为形态。而“不作为“是指相对于目标事物或有关事物，不去实施特定行为。就界定的特定行为范围而言，不作为没有身体的举动（即没有体动性特征），因而，它不具有行为形态。不作为包括有意思支配的不作为，也包括没有意思支配的不作为（例如，因忘却而不作为）。 “作为” 和“不作为”均是中性的基本词素，它们本身同样也未包括有价值评判的构成要素，但是，在“作为”和“不作为”之前加上特定的修饰语后，新组合的特定词汇就包含了价值评判的内容，例如，犯罪“作为”和犯罪“不作为”，行政“作为”和行政“不作为”，等等。在刑法行为理论里，着重要研究“犯罪行为”和“犯罪不作为”这一对概念。讨论“犯罪不作为”的行为性问题则是本文重要一环。“犯罪作为”是指行为人有意识地（包括故意和过失）实施触犯刑法并应受刑罚处罚的行为，因此，“犯罪行为”的行为性是不言而喻的，但是，“犯罪不作为”是否具有行为性呢？前文论及不作为不具有行为性，而“犯罪不作为”是“不作为”中的一种具体的、特定的形态，同样不具有行为性。为了阐明“犯罪不作为”不具有行为性，首先要搞清“犯罪不作为”的确切含义。所谓“犯罪不作为”是指不实施特定义务所要求实施的行为，从而导致犯罪成立的不作为形态。可见，犯罪不作为有两个特征：（1）主体不实施特定义务所要求实施的行为，即主体没有实施特定义务所要求实施的身体举动（一般包括一系列的身体举动，而且是概括性的身体举动，如赡养年迈父母，抚养婴儿，等等。）（2）它是一种导致犯罪成立的不作为形态。这一特征与其他类不作为相比，其社会危害性相当严重，依照刑法应受刑罚处罚。从犯罪不作为的两个特征可知，犯罪不作为是相对于特定范围而言的，即就特定义务所要求实施的行为而言，由于犯罪不作为是指没有实施“特定义务所要求实施的行为”，因此，它不具有行为性，这是从逻辑思维上，从法理上将犯罪不作为的不作为范围予以界定后所得出的结论。但是，并不是说犯罪主体在犯罪不作为的当时并没有任何其他身体举动，例如，一位独身母亲想通过不哺乳的方法杀死自己的亲生婴儿，因此，她在五天内不哺乳婴儿，致使婴儿死亡。在本案里，就不实施法定义务所要求实施的抚养行为（包括哺乳）的特定限界而言，犯罪不作为不具有行为性，但是，在这五天里，这位母亲可能实施了特定义务所要求实施的行为之外的其他行为，例如，洗衣、吃饭等，而这些其他行为并不能否认犯罪不作为的非行为性，因为判断犯罪不作为是否具有行为性，是以是否实施特定义务所要求实施的行为的特定范围而言的。在这里，由于这位母亲的洗衣、吃饭等行为并不是特定义务所要求实施的行为，因此，不能以此断定其犯罪不作为具有行为性。
在现代刑法理论（尤其我国刑法理论）中，人们普遍肯定不作为的行为性，但是，从现有的主张来看，其论证方式不能令人信服。为了说明不作为的行为性，在社会行为论中，外国学者麦合化认为行为概念是一个精神的概念，他认为社会的行为概念是对客观的、预见可能的社会结果的支配可能性。行为是具有某种社会意义的人的态度。[6]据此推出，作为和不作为均为行为。在人格行为论中，团滕重光博士认为，行为是作为“行为人人格的主体性现实化”的身体动静，是在人格和环境的相互作用中基于行为人的全体性态度所实施的，行为包括作为和不作为。[7]黎宏博士认为，不作为也是行为，因为它是具有社会意义的身体动静，符合行为的特征：（1）不作为是具有社会意义的，（2）不作为具有行为的外在特征，行为的外在特征包括静和动两种形态，不作为表现为“静”。[8]陈兴良教授从作为与不作为在否定价值上的等价性说明不作为的行为性，他认为，公然侵害他人的权利（作为）是一种具有社会危害性的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务（不作为），同样是侵害他人权利因而具有社会危害性的行为。在这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定价值上是相同的，而这种等价性就是由其所侵犯的社会关系性质所决定的。从一定的社会关系出发，就可以确定无疑地阐述不作为的行为性。[9]上述各种主张都不能科学地阐明不作为具有行为性，麦合化将行为说成是一种态度，说成是一种主观因素的东西，混淆了客观要件和主观要件的区别。根据团滕重光的主张，不作为实际上是由行为人的主体性态度和身体的“静”组合而成，把身体的“静”也作为行为的外在特征看待，这就使行为与非行为没有了科学的区别界限。黎宏博士也认为，身体的“静”也属于行为的外在特征，因此，与团滕重光博士犯同样错误，使行为与非行为没有了科学的区别标准。陈兴良教授从作为与不作为在否定价值上具有等价性来阐述不作为具有行为性，但是这同样无法证明不作为具有“体动性”特征，无法从外在特征上将行为与非行为科学地区别开来。可见，这些主张都不能证明犯罪不作为具有行为性。
综上所述，笔者认为，犯罪不作为不具有行为性。
四、不作为犯罪的行为性分析
犯罪不作为与不作为犯罪是有区别的。前文已探析了犯罪不作为的行为性问题，而这一部分将着重分析不作为犯罪的行为性问题。
探讨不作为犯罪的行为性问题，实际上是研究不作为犯罪是否具有行为特征（即体动性特征），这里所说的行为特征，是带有价值评判意义的行为特征，具体而言，是指对定量量刑有影响的行为特征。如果证明不作为犯罪具有行为特征，则说不作为犯罪具有行为性，反之，如果证明不作为犯罪不具有行为特征，那么，说明不作为犯罪不具有行为性。当不作为犯罪具有行为特征时，可认为不作为犯罪是一种行为，反之，不能认为不作为犯罪是一种行为。
不作为犯罪是指具有犯罪不作为形式的犯罪。它可分为法定的不作为犯罪和现实的不作为犯罪两种类型。法定不作为犯罪是从刑法是否明文规定该犯罪具有不作为形式的角度来定义，具体而言，法定的不作为犯罪是指刑法规定的、其客观要件包含有犯罪不作为形式而且犯罪不作为是其客观本质特征的犯罪。这是从犯罪构成角度阐释的，在这里，犯罪不作为是这类犯罪的客观必要要件。例如，新刑法典第261条规定的遗弃罪，第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪均称为法定的不作为犯罪。所谓现实的不作为犯罪是指行为人实际实施的、符合法定不作为犯罪构成要件的具体不作为犯罪。研究不作为犯罪行为性，包括研究法定不作为犯罪的行为性和现实不作为犯罪的行为性。根据犯罪构成客观要件是否同时包括犯罪不作为和犯罪作为两种形式，法定不作为犯罪可分为两大类：（一）单一不作为犯罪，（二）复合不作为犯罪。单一不作为犯罪又可分为两种：纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。
为了使文章更显条理性，本文在分析不作为犯罪行为性问题时的先后顺序为，先分析每类（种）法定不作为犯罪的行为性，紧接着分析触犯这类（种）法定不作为犯罪的现实不作为犯罪的行为性，具体分析如下：
（一）、单一不作为犯罪的行为性问题分析
1、单一不作为犯罪行为性概述
所谓单一不作为犯罪，是指刑法规定的、只要具备犯罪不作为和危害结果即可能受到刑罚处罚的犯罪。例如，第261条遗弃罪，第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪。在这里，单一不作为犯罪亦称为法定的单一不作为犯罪，而行为人实际实施的、符合法定的单一不作为犯罪构成的具体不作为犯罪，则称为“现实的、单一不作为犯罪”。
（1）法定的单一不作为犯罪的行为性问题
对于刑法中的作为犯罪而言，刑法在条文中均明文规定犯罪作为
是其客观方面的必要要件，因此，任何法定的作为犯罪均在条文中体现其行为性。这样，法定作为犯罪在条文上体现了“无行为则无犯罪”。而对于法定的、单一不作为犯罪来说，刑法条文明文规定，犯罪不作为是其客观方面的必要要件，但是，并未明文规定，犯罪作为是客观方面的必要要件，因此，犯罪作为则不是其客观方面的要件，这意味着，行为性并不是法定的、单一不作为犯罪必备的客观特征，因而，法定的、单一不作为犯罪体现了“无行为亦可构成犯罪”。
根据法定的、单一不作为犯罪的客观要件特征，在现实犯罪中，当行为人在客观方面具备条文明文规定的犯罪不作为时，即使没有现实的危害作为出现，也可构成该罪，但是，在现实犯罪中，如果行为人除了具备条文规定的犯罪不作为外，还有其他对社会危害性大小有影响的危害作为时，也不影响该罪的成立，这些对其社会危害性大小有影响的危害作为仅对整个不作为犯罪是否达到犯罪程度、对量到轻重具有影响，而对该罪的犯罪性质没有影响。
(2)现实的、单一不作为犯罪的行为性问题
现实的、单一不作为犯罪是指行为人具体实施的、符合法定的单一不作犯罪构成的犯罪。从司法实践情况看，这一不作为犯罪包括两种情况：（一）裸的不作为犯罪和（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪。下面分析这两种现实的不作为犯罪的行为性情况：
第一、裸的不作为犯罪
裸的不作为犯罪是指犯罪主体在现实的不作为犯罪中仅有犯罪不作为的表现形态而没有危害作为表现形态的不作为犯罪。其实，裸的不作为犯罪又可分为两种情况：一是全裸的不作为犯罪，即犯罪主体完全处于静止状态，没有任何身体举动，二是准全裸不作为犯罪，即犯罪主体有些身体举动，但是，这些身体举动对刑法所保护的法益没有侵害或威胁，对危害结果的产生（或危险状态的出现）没有影响，例如，犯罪主体在现场或现场附近的随意踱步、谈话、无意的咳嗽等身体举动。身体完全静止的不作为犯罪不具有行为性是不言而喻的。在准全裸不作为犯罪的情况下，犯罪主体在犯罪过程中具有一些无关紧要的身体举动，能否据此而认为这一情况下的不作为犯罪具有行为性呢？为了说明这一问题，有必要将两个概念弄清楚，一是不作为犯罪过程的行为性，二是现实不作为犯罪的行为性。前者是指在不作为犯罪过程中犯罪主体是否有任何的身体举动的特征，后者是指在现实不作为犯罪中是否具有对定罪判刑具有影响的、具有危害性的身体举动特征。现实不作为犯罪中能影响定罪量刑的身体举动是指对这一不作为犯罪的社会危害性大小有影响的危害作为。很显然，我们探讨不作为犯罪的行为性是针对第二种情况，因为探讨第二情况的不作为犯罪的行为性才具有意义。在司法实践中，由于那些无关紧要的身体举动对定罪量刑没有影响，它们不能成为现实不作为犯罪的实际犯罪结构的构成因素，所以，准全裸不作为犯罪也不具有行为性。由此可见，从实际情况看，裸的不作为犯罪不能归类于“行为”。
第二、（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪
（犯罪不作为+危害作为）的不作为犯罪（亦可称为“现实的、具有行为性的单一不作为犯罪”）是指在现实不作为犯罪中不但包含有犯罪不作为表现形态，而且也包含有危害作为的作为形态的不作为犯罪。例如，行为人在实施遗弃罪中，不但不赡养年迈的父母（犯罪不作为），而且对年迈父母辱骂，推出家门等（危害作为），这一情况属于这种不作为犯罪类型。在司法实践中，由于在现实的不作为犯罪中犯罪主体实施的危害作为影响到整个犯罪的社会危害性大小，甚至它是导致危害结果的原因，它对定罪判刑（注：它不会影响到犯罪性质）具有重要作用，因此，在（犯罪不作为+危害作为）不作为犯罪中，危害作为成为了这一现实不作为犯罪的实际犯罪成立要件的重要组成部分，可见，（犯罪不作为+危害作为）不作为犯罪具有行为性。正因如此，笔者将这种现实的不作为犯罪称为“现实的、具有行为性的单一不作为犯罪。”
2、单一不作为犯罪的分类及其行为性分析
单一不作为犯罪又可分为：纯正不作为犯和不纯正不作犯。具体分析如下：
（1）纯正不作为犯
纯正不作为犯是指刑法明文规定的、只要具备犯罪不作为形式和一定危害结果即可构成的犯罪。犯罪作为并不是这种犯罪的客观要件的构成形态。这是典型的单一不作为犯罪。例如，《刑法》第261条规定的遗弃罪即属于纯正不作为犯。对于法定纯正不作为犯罪来说，犯罪不作为[即不履行法定义务所要求实施的行为（例，抚养、扶养或赡养等）]是该类罪的犯罪构成客观方面的必要要件。犯罪作为不是其客观方面的构成要件，因此，行为性并不是法定纯正不作为犯罪的必备客观特征。在司法实践中，现实的纯正不作为犯罪的具体客观表现形式又分两种：
第一，裸的犯罪不作为，即犯罪主体仅有犯罪不作为的表现形态，没有危害作为的形态。它包括两种情况，一是全裸不作为犯罪，即犯罪主体完全处于静止状态，没有任何身体举动，二是准全裸不作为犯罪，即犯罪主体有些身体举动，但是这些举动对刑法保护法益没有侵害或威胁，对危害结果的产生没有影响，例如，在遗弃罪中，犯罪主体的踱步、谈话、咳嗽等举动。由于在司法实践中，这些无关紧要的身体举动并不能成为遗弃罪的构成因素，对其定罪量刑没有影响，所以，不能认为这种准全裸不作为犯罪具有行为性。
