“医疗损害”的概念、法律责任与防范/余成善
作者:法律资料网 时间:2024-05-19 03:46:06 浏览:9294
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“医疗损害”的概念、法律责任与防范
浙江宣盛律师事务所（324000）余成善
柯城太真路1号四楼
关键词：医疗损害、法律责任、防范
内容提要：《侵权责任法》实施后，笔者提议“医疗损害”的概念，并论述执业医师在诊疗活动中的法律责任及其防范措施。
“医疗损害”这一概念，依据具有权威的《布莱克法律辞典》的解释是指“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”（注1）
又根据“医疗损害”百度百科解释：医疗损害指因医疗机构及其医务人员的故意或过失（即医疗过错），而对就医患者造成身体上或精神上的损害结果。
鉴于以上的“医疗损害”的词解释，在执业医师的诊疗活动中，应除外医疗必需的损害，即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器管、组织造成的损害（又称侵袭性医疗行为如手术）；根据一般的法理解释，也应除外在“医疗损害”中，医疗机构及其医务人员的故意行为所致患者的损害结果（属于故意伤害论）。
为避免“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺”的发生，对照我国现行的《执业医师法》第22条第1款的规定，医师在执业活动中，要遵守法律、法规，遵守技术操作规范。在国务院颁布的《医疗事故处理条例》第2条也明确规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
在《侵权责任法》第54条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此看来，患者在执业医师的诊疗活动中造成的医疗损害，是实行过错责任原则，应承担赔偿的法律责任。
在医疗实践中，如何确定“医疗损害”是否医疗服务所必需，或者技能不合理欠缺，往往会产生争议。有医学专家、学者提出了“可允许的范围内”实施原则。（注2）
下面摘录“可允许的范围内”判断的标准，供医疗机构、执业医师在诊疗活动中予以重视：
一、主观上实施侵袭性医疗行为的主体有无履行注意义务。即以足够的谨慎和勤勉高度注意、保护患者的生命健康权之利益；有无确定患者的疾病与健康状况是否属于这种侵袭性医疗行为的适应症；有无给予患者方充分的说明及采用相应的预防危险结果发生的防范措施。
二、客观上实施侵袭性医疗行为的主体在实施前，有无认真地全面检查患者身体状况、确定具体的实施方案和防范危险结果出现的措施，验证实验仪器、设备与药物的性状。
实施时是否严格按照医学规章制度和治疗操作常规进行，实施手术过程中发现与实施前诊断不相符合的医学问题时，在无生命危机的情况下有无及时与患者家属沟通、说明，获得家属许可实施新的变更的伤害侵袭性医学行为。在生命危急时，应当即时（争分夺秒）抢救，事后告知。
三、医学上实施侵害与侵袭性医疗行为的方法和手段是否具有属于成熟、稳定、不具有危险性，并通常得到医学界认可的特点。
对于实验研究性、具有伤害与侵袭性的医疗行为，医学上是严格给予控制的。必须在经过动物实验基础上取得良好效果，并获得专门机构与部门的认可，才能实施临床行为。且在实施前，必须向患者以书面形式忠实、全面地告知与说明，并获得患者的理解、签名同意。
参照“医疗损害”的概念，客观上认为不存在“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺”，而“造成医疗损害原因较为复杂，不少情况下由医务人员承担证明责任也有困难”（注3），如在诊疗活动中，由于患者病情异常或者自身特异性体质导致患者出现难以预料和防范的不良后果的情况（通常称“医疗意外”）。此时可能涉及到“医疗损害责任”的司法鉴定，需要聘请有关医学专家予以评判，去做出科学的结论。
生、老、病、死是人的一生中不可缺或抗拒的规律，医学也是一门科学，有许多生命禁区，医学专家尚不能攻克。在执业医师的诊疗活动中，医方是掌握医疗信息的主动权，患方通常比较缺乏医学专业知识，在选择的某种医疗措施进行信息交流时，要共同做出决策。医患双方在“医疗损害”的防范上，在对付疾病的治疗目的上是一致的。故笔者认为：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中除了要履行好对患者的观察义务、高度注意义务和告知义务外，还要及时和患方在出现病情变化特别是致生命危险时，尤其要注意沟通和理解，这也许是解决“医疗损害”纠纷的金钥匙，供参考。
注1：引自王利明教授在“损失与损害”法理分析时的讲座。
注2：《医疗事故认定与医疗纠纷处理》，王森波编著，中国民主法制出版社，2007年7月第一版。
注3：侵权责任法草案删除医疗损害责任举证倒置规定http://www.sina.com.cn 2009年10月27日18：15新华网
东方资产管理公司广州办事处诉广东万家乐集团公司等保函垫款合同纠纷案
注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。
【案情简介】
上诉人：广东万家乐集团公司。
被上诉人：中国东方资产管理公司。
１９９７年６月２０日，中国银行顺德支行（下称顺德中行）与广东万家乐集团公司（以下简称万家乐集团）签订一份《保函垫款合同》，约定万家乐集团为其下属企业广东珠江制冷设备厂向顺德中行申请支付１３９万美元的垫款，年利率１２％，从１９９７年６月２１日起计息；万家乐集团保证于１９９９年５月前还清本息。广东万家乐股份有限公司（下简称万家乐股份公司）以保证人身份在该合同上盖章，并于同日向顺德中行出具了一份《不可撤销的担保书》，承诺对上述垫款本金１３９万美元及利息、复息、罚息、实现债权的费用等承担不可撤销的连带责任保证。合同签订后，顺德中行为万家乐集团垫付了１３９万美元。１９９９年５月１７日，顺德中行致函万家乐集团、万家乐股份公司，要求于同年５月２０日前清偿上述垫款本息。万家乐集团、万家乐股份公司分别在该函上盖章确认。贷款期限届满后，经顺德中行多次催收，万家乐集团一直不能按期还款，万家乐股份公司也未履行担保义务。２０００年６月１６日，顺德中行将上述债权转让给中国东方资产管理公司（下简称东方资产公司），并于同年６月２９日以公证方式通过广州市速递公司将债权转让情况通知了万家乐集团、万家乐股份公司。２００２年１月２９日，东方资产公司在《南方日报》Ｃ２版上就上述债权向万家乐集团、万家乐股份公司进行了公告催收。同年２月２８日，万家乐股份公司向顺德中行出具一份《担保确认函》，对上述担保行为予以确认。但万家乐集团、万家乐股份公司后仍未履行其应承担的义务，尚欠东方资产公司为其垫付的款项本金１３９万美元及相应的利息。２００２年８月２７日，东方资产公司向广东省佛山市中级法院提起诉讼，请求判令：万家乐集团偿还本金１３９万美元及利息７２８１９９．９０美元（暂计至２００２年８月２６日止）；万家乐股份公司对上述债务承担连带清偿责任；本案诉讼费由万家乐集团、万家乐股份公司承担。
１９９６年至１９９８年期间，万家乐股份公司在《证券时报》上公告其年度报告，披露了万家乐集团是万家乐股份公司的主要股东之一。
顺德中行、东方资产公司均系经中国人民银行批准设立的金融机构，具有外汇借贷经营权。
【法院审理及判决】
佛山市中级法院审理认为：本案系保函垫款合同纠纷。顺德中行与万家乐集团、万家乐股份公司签订的《保函垫款合同》，除利率条款高于中国人民银行允许上浮幅度无效外，其余条款是双方当事人真实意思表示，符合国家有关法律法规的规定，合法有效，应受法律保护。万家乐集团在期限届满后经顺德中行催收仍未还款，负有违约责任，应依法向顺德中行偿还借款本息。原债权人顺德中行于１９９９年５月１７日致函万家乐集团、万家乐股份公司，要求在同年５月２０日前清偿上述垫款本息，而万家乐集团、万家乐股份公司分别在该函上盖章确认。顺德中行于２０００年６月１６日将上述合同的权利全部转让给东方资产公司，并于同年６月１９日以公证方式通过广州市速递公司将债权转让情况通知了债务人万家乐集团、万家乐股份公司。东方资产公司于２００２年１月２９日在全国有影响的报纸上发布催收债权公告，可以认定诉讼时效中断，东方资产公司于同年８月向法院起诉，并未超过法定两年诉讼时效。因债权转让对债务人发生了法律效力，东方资产公司已依法取得顺德中行的上述债权，万家乐集团应直接向东方资产公司清偿上述保函垫款合同项下的垫款本息。万家乐股份公司在订有保证条款的《保函垫款合同》上以保证人身份盖章，并向顺德中行出具了《不可撤销的担保函》，保证合同已成立。但因万家乐集团是万家乐股份公司的主要股东之一，万家乐股份公司为其股东万家乐集团债务提供保证，违反了《公司法》第６０条“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的强制性规定，保证合同无效。万家乐股份公司明知万家乐集团是其股东仍然为之提供担保，对担保合同的无效显然负有过错，依法应对债权人的经济损失承担相应的赔偿责任。顺德中行虽然也可以知道万家乐集团是万家乐股份公司的股东这一事实，但其对造成担保合同无效并无过错，其将其债权转让给东方资产公司，并已通知了保证人万家乐股份公司，故万家乐股份公司应依法向东方资产公司承担连带赔偿责任。保证人万家乐股份公司因无效担保合同向东方资产公司承担赔偿责任后，可向债务人万家乐集团追偿。遂依照《民法通则》第８４条、第８８条、第９０条、第１０６条、第１０８条、第１１２条，《公司法》第６０条、最高人民法院《关于适用〈担保法〉解释》第４条、第７条、第９条，最高人民法院《关于审理金融资产管理公司案件适用法律若干问题的规定》第６条第１款、第１０条之规定，判决：万家乐集团支付东方资产公司垫款本金１３９万美元及相应利息；万家乐股份公司对万家乐集团上述债务负连带赔偿责任；诉讼费用由万家乐集团负担，万家乐股份公司负连带赔偿责任。
一审判决后，万家乐股份公司不服，上诉于广东省高级人民法院。
广东省高院审理认为：顺德中行与万家乐集团、万家乐股份公司签订的《保函垫款合同》，除利率条款应确认无效，以及万家乐股份公司为其股东万家乐集团提供保证的条款和作为合同附件的《不可撤销的担保函》，因违反我国《公司法》第６０条“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”规定也应确认无效外，其余条款内容合法，当事人意思表示真实，依法应确认有效。万家乐集团行为已构成违约，应向顺德中行偿还借款本息。东方资产公司已依法取得顺德中行的债权，万家乐集团应向东方资产公司清偿上述借款的本息。万家乐股份公司为其股东万家乐集团提供担保致担保合同被认定无效存在过错，顺德中行作为原债权人在签订合同时应当知道万家乐股份公司、万家乐集团之间的股东投资关系，仍接受万家乐股份公司提供的保证，顺德中行对担保合同的无效亦有过错，依据最高人民法院《关于适用〈担保法〉解释》第７条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”规定，万家乐股份公司应就万家乐集团不能清偿部分承担５０％的赔偿责任。万家乐股份公司因无效担保合同向东方资产公司承担赔偿责任后，可向万家乐集团追偿。综上，万家乐股份公司上诉理由成立，应予支持。
【律师点评】
本案为股份公司为其股东债务提供担保的典型案例，主要涉及公司可否为其股东提供担保的法律问题。由于旧公司法第六十条的含糊规定，在这个问题上历来存有很大争议，不知法律到底是禁止在任何情况下公司向股东提供担保，还是仅限制董事、经理在没有授权情况下向股东担保？这次公司法修改之后，彻底解决了这一问题。公司法第十六条详细规定了对股东和实际控制人担保的法定程序，其实也就是准许了公司对股东提供担保的行为。从新法的规定可以看出，法律虽然允许了公司向股东和实际控制人提供担保，但却规定了严格的法定程序：其一，严格限定了担保的批准机构只能是股东会或者股东大会。一般情况下，公司章程可以根据经营的需要，将为他人提供担保的决策权授予股东（大）会或者董事会。为他人提供担保数额较大的，可以授权由股东（大）会作出决议；数额较小的，可以授权由董事会作出决议。但公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会作出决议。其二，在股东（大）会对于为股东或者实际控制人担保作出决议时，该关联股东或实际控制人应当回避表决。这样规定主要是为了维护股东大会决议的公正性，避免表决事项所涉及的股东，特别是控股股东滥用资本多数决的原则，以公司决议的方式谋求与公司利益不符的股东或实际控制人自己的利益，损害公司和其他股东的利益。公司违反这一规定，强行表决的，股东可以依法向人民法院提起决议无效之诉。不过股东（大）会就公司为股东或实际控制人提供担保作出表决时，采用的是普通决议方式，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过即可。其三，对于上市公司来说，公司为股东或者实际控制人提供担保的，还要满足第一百二十二条的规定，即上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。除此之外，考虑到上市公司高度的开放性，这条的修改并不影响中国证监会通过部门规章限制上市公司对其股东及实际控制人进行担保的行为。
注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。
吉安市人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作试行办法
江西省吉安市人大常委会
吉安市人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作试行办法
（2012年8月28日吉安市第三届人民代表大会常务委员会第七次会议通过）
第一条 为规范和加强规范性文件备案审查工作，保障吉安市人民代表大会常务委员会（以下简称市人大常委会）依法行使监督职权，维护法制统一，根据《江西省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》和有关法律、法规规定，参照《江西省人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作程序（试行）》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的规范性文件是指吉安市人民政府（含经市人民政府授权或批准的政府组成部门、办事机构、直属机构）、市中级人民法院、市人民检察院和各县（市、区）人民代表大会及其常务委员会，依照法定职权和程序制定、发布的，对公民、法人或者其他组织的权利、义务具有普遍约束力的行为规则的总称。具体为：
（一）市人民政府（含经市人民政府授权或批准的政府组成部门、办事机构、直属机构）依照法定程序和职权制定和发布的决定、命令、规定、办法、通告等；
（二）市中级人民法院制定的指导审判工作、市人民检察院制定的指导检察工作的规定、办法；
（三）县（市、区）人民代表大会及其常务委员会就本行政区域内的重大事项通过的决议、决定，以及审议通过的其他规范性文件。
（四）其他依法应当报送备案的规范性文件。
第三条 市级行政、审判、检察机关和县（市、区）地方国家权力机关人事、财务等内部管理方面的规范性文件，部署阶段性工作的文件，人事任免决定，向上级行政机关的请示和报告，对具体事项的通报、通知、批复以及行政处理决定等，不属本办法规定之备案审查范围。
第四条 规范性文件制定机关对其所制定、发布的规范性文件负责。
市级行政、审判、检察机关和县（市、区）地方国家权力机关，应当依法履行规范性文件备案的职责，并加强对规范性文件备案工作的组织领导和对下级的监督指导。
第五条 内务司法委员会为市人大常委会规范性文件备案审查工作机构，承担备案审查的具体工作，并与有关专门委员会或者常委会有关工作委员会共同审查。
内务司法委员会承办备案审查工作的具体职责是：
（一）备案文件的接收、登记、分送、存档等；
（二）在收到报送备案的规范性文件、审查要求或者审查建议按照职责分工，将规范性文件转有关的专门委员会或常委会工作机构进行审查；
（三）向省人民代表大会常务委员会报送市人民代表大会及其常务委员会应当报送备案的规范性文件；
（四）负责对年度规范性文件备案审查情况进行汇总；
（五）于下年第一季度向市人大常委会主任会议报告本年度规范性文件备案审查工作汇总情况；
（六）办理本办法中与其相关的事项。
（七）承办主任会议交办的相关工作。
第六条 市人民政府（含经市人民政府授权或批准的政府组成部门、办事机构、直属机构）制定的规范性文件在发布之日起三十日内向市人大常委会报送备案。
市中级人民法院、市人民检察院制定的指导审判、检察工作的规定、办法在发布之日起三十日内向市人大常委会报送备案。
各县（市、区）人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定在发布之日起三十日内向市人大常委会报送备案。
上述制定规范性文件的机关应落实具体部门和人员负责市人大常委会备案审查工作中的报送和承办事宜。
第七条 报送规范性文件备案应当以制定机关正式文件的形式，包括备案报告、规范性文件的正式文本及说明等，装订成册，一式五份，并附电子文本。
规范性文件说明应当包括以下内容：
（一）制定的必要性及法律依据；
（二）规范性文件的主要内容；
（三）其他需要说明的问题。
备案报告由版头、发文字号、标题、主送机关、正文、发文机关印章、发文时间等部分组成。
第八条 规范性文件的制定机关应当报送备案而没有报送备案或者不按时、未按要求报送规范性文件备案的，由内务司法委员会通知制定机关限期补报或者重新报送备案；逾期不报送的，可以对有关机关给予通报批评，并责令限期改正。
第九条 规范性文件的制定机关，应当在每年1月31日前，将上一年度制定的规范性文件目录报送内务司法委员会。目录的内容包括规范性文件的标题、制定或者发布机关名称、文件字号、发布时间、生效时间、有效期等。
第十条 对报送备案的规范性文件，内务司法委员会应当及时进行备案登记，并在七个工作日内按照职责分工分送有关专门委员会或者常务委员会工作委员会。
规范性文件的内容涉及两个或者两个以上专门委员会或者常务委员会工作机构职责范围的，应当明确主办委员会，同时分送有关专门委员会或者常务委员会工作委员会。
第十一条 各专门委员会、常委会各工作委员会对接到的规范性文件，重点审查是否存在下列情形：
（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；
（二）违反法定程序制定的；
（三）同宪法、法律法规相抵触的；
（四）同上级或者本级人民代表大会及其常务委员会决议、决定相抵触的；
（五）有其他不适当问题的。
第十二条 市人民政府（含政府组成部门、办事机构、直属机构）、市中级人民法院、市人民检察院、县（市、区）人民代表大会常务委员会认为规范性文件有本办法第十一条所列情形的，可依法向市人大常委会书面提出审查要求。内务司法委员会应当及时进行登记，并自收到审查要求之日起七个工作日内转送有关专门委员会或者常委会工作委员会进行审查，提出意见。
前款规定以外的其他国家机关、社会团体、企事业单位或者公民认为规范性文件有本办法第十一条所列情形，可依法向市人大常委会书面提出审查建议。内务司法委员会接收后应当及时进行登记，并自收到审查建议之日起十五个工作日内研究决定是否进行审查。不进行审查的，及时告知审查建议人；需要进行审查的，转送有关专门委员会或常委会工作委员会进行审查，提出意见。
对不属于市人大常委会备案范围的审查要求或审查建议，内务司法委员会应当自收到之日起十日内，告知审查要求人或者审查建议人向有权审查的机关提出。
第十三条 书面提出审查要求或审查建议，应当写明建议或者要求审查的规范性文件的名称、审查的事项和理由。
第十四条 有关专门委员会或者常委会工作委员会认为备案的相关规范性文件有本办法第十一条所列情形的，可以主动进行审查，提出初步审查意见，送内务司法委员会按本办法有关规定办理。
内务司法委员会认为备案的规范性文件有本办法第十一条所列情形的，可以提出书面建议，转送有关专门委员会或者常委会工作委员会进行审查。
第十五条 有关专门委员会或常委会工作委员会应当自收到内务司法委员会转送的审查要求、审查建议之日起两个月内，对规范性文件进行审查，有特殊情况的，经市人大常委会有关领导同意，可延长一个月。
在规范性文件审查中，有关专门委员会或常委会工作委员会应当加强与制定机关的联系沟通，可以向制定机关了解有关情况，要求制定机关提供有关材料，必要时可以召开有关会议听取意见。
第十六条 对有关专门委员会或者常务委员会工作委员会提出的初步审查意见，内务司法委员会应当自收到之日起一个月内进行审查。
内务司法委员会审查后，在十五日内与有关专门委员会或者常委会工作委员会召开联合审查会议，认为规范性文件有本办法第十一条所列情形时，由内务司法委员会提出书面审查意见，报经市人大常委会主任会议研究决定后，由内务司法委员会将书面审查意见送交规范性文件制定机关。
第十七条 规范性文件制定机关应当自收到书面审查意见之日起两个月内，提出是否修改或者废止规范性文件的意见，并将该意见一式五份向内务司法委员会书面反馈。内务司法委员会应当将制定机关的书面反馈意见及时分送有关专门委员会或者常委会工作委员会，并向市人大常委会有关领导报告。
第十八条 规范性文件制定机关提出修改或者废止规范性文件意见的，该制定机关应当自书面反馈之日起两个月内对该规范性文件进行修改或者废止；修改或者废止的情况应及时向社会公布，并按照本办法第六条、第七条之规定重新报市人大常委会备案。
规范性文件制定机关提出不予修改或者废止规范性文件的意见，内务司法委员会应当对该意见进行认真研究，并商有关专门委员会或者常委会工作委员会提出处理意见，报经市人大常委会主任会议研究决定后，由内务司法委员会反馈规范性文件制定机关。
第十九条 对同宪法、法律、法规相抵触或有其他不适当问题应当修改或废止而制定机关不予修改或者废止的规范性文件，有关专门委员会或常委会工作委员会可以提出撤销该规范性文件的议案或建议，由市人大常委会主任会议决定提请市人大常委会审议决定；撤销规范性文件的议案列入市人大常委会审议的，依照市人大常务委员会议事规则的有关规定办理。
第二十条 市人大常委会撤销报送备案的规范性文件的决定，应当向社会公布。
第二十一条 内务司法委员会应当自规范性文件审查工作结束之日起十日内，将审查结果书面告知审查要求人或者审查建议人。
第二十二条 各专门委员会、常委会各工作委员会每年的工作总结报告中，应当包含规范性文件备案审查情况。内务司法委员会应于每年1月31日前，将上年度审查完毕的规范性文件及其资料集中统一移交市人大常委会办公室归档。
第二十三条 本办法由市人大常委会主任会议负责解释。
第二十四条 本办法自通过之日起试行。
