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《企业内部控制规范》应强化对上市公司财务的规制/王政

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 11:00:15  浏览:9451   来源:法律资料网
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《企业内部控制规范》应强化对上市公司财务的规制
( 王政 律师)

2006年7月15日,由财政部、国资委、证监会、审计署、银监会、保监会联合发起成立企业内部控制标准委员会(财会[2006]11号),研究制定我国企业内部控制规范。2007年3月2日,该委员会草拟了《企业内部控制规范--基本规范》和17项具体规范(征求意见稿),向社会广泛征求意见。

加强企业内部控制无疑是关乎我国经济发展的一大重要举措。温家宝总理在十届全国人大四次会议上作《政府工作报告》时强调,要“完善公司治理,健全内控机制”。股市是一国政治、经济发展变化的晴雨表,对上市公司加强内部控制无疑是重中之重。目前查处的有关上市公司违法案件中,基本都涉及上市公司造假帐、任意修改财务报表等严重违反《证券法》和《会计法》的方式。诚然,对明目张胆地进行财务造假行为,一旦被监管部门发现查处,上市公司和相关责任人员是必将会受到法律的严惩的。然而,对上市公司采取一些貌似合法而实则与财务造假有同等社会危害性的行为(如“制造利润陷阱”)是否应受到法律的严惩呢?《企业内部控制规范》是否应重点关注一下对此类行为的控制呢?

我们在从事公司证券方面的法律业务时,经常发现一些“聪明”的职业经理(包括个别的从事财务会计或审计的中介机构)在上市公司大股东的控制或授意下,甚至还存在个别人员同炒作该股的庄家相互勾结的情况下,经常利用政策或法律的漏洞,挖空心思地来制造出一些似是而非的财务报表。这样,既可以达到欺骗投资者的目的,又很容易向监管部门作出所谓的“合理”解释,真可谓一举多得!如此做法,怎么讲都应被称之为“高明”之手法。

我们对目前上市公司制造利润陷阱的做法,大致做了如下归类,希望《企业内部控制规范》的研究和制定者密切予以重视,也希望广大股民投资者在观看上市公司财务报表时对此类上市公司的利润报表应进行充分的分析。

第一种手法是:从 “待摊费用”上做文章,即将公司巨额费用先挂在“待摊费用”科目,推迟费用入帐时间以降低本期成本,然后再设法通过其他途径悄悄地消化该笔费用。如某上市公司在中报中将巨额广告费用列入长期待摊费用,从而大大提高了其每股收益,利于实现公司高价配股的目的。然后通过挂帐处理、让这笔广告费用在控股集团公司和上市公司之间进行任意分配、调整,在公司配股完成后,再使其恢复本来面貌,结果造成公司的每股收益大大降低,甚至很快由赢利转为亏损,从而引发公司股价大跌,坑害广大股民。

第二种手法是:利用关联交易,调整“其他业务收入”项目,或以其他单位愿意承担某项费用的方式减少公司本年度费用,从而增加公司利润。这种手法还包括向关联方出让、出租资产或替关联方托管资产来增加收益。这实际上变相地将他人的收益变为自己的收益。不过,投资者需要当心的是,通过调整“其他业务收入”这样的方式来包装起来的业绩是不会维持长久的。

第三种手法是:虚报销售收入,即为了突击达到一定的利润总额,如扭亏或达到净资产收益率及格线,公司会在报告日前做一笔假销售,再于报告发送日后退货,从而虚增本期利润。尽管这种通过“假销售”“、销售退回”等“偷天换日”似的手段达到虚增利润的方式可能从形式上与相关《财务会计准则》不相违背,而且可能会做的天衣无缝,但是,从行为者的动机或目的来看,明显具有欺诈性。对这样的公司,因其管理层欠缺起码的诚信基础,广大投资者务必要提高警惕。

第四种手法是:利用“应收帐款”和“坏帐准备”,即上市公司向关联企业收回应收帐款,同时以对该单位短期融资的方式又把此笔金额从帐面上划给对方,给人造成关联企业占用应收款减少的假象,同时也借机少提本期应提的坏帐准备,降低费用支出。对资金长期被控股股东占用的公司而言,运用这种“来回倒帐”、少提坏帐准备的手法来虚构公司业绩可以说是家常便饭,也是令上市公司监管部门难以控制的事情。

第五种手法是:在企业重组和并购中玩花样,即在资产重组过程中,通过资产置换、固定资产盘盈,资产评估增值,资产或股权溢价转让,都可以轻易地增加利润总额。

以上五种手法是我们经常碰到且为上市公司惯用的制造利润手法,这些手法高明就高明在不是通过做假帐的方式玩出来的,从表面看是在相关法律或法规许可的范围内进行的本年利润的调整,从形式上,似乎既不违反《证券法》,也不违反《会计法》或相关会计政策,但其在实质上同样是在为上市企业包装业绩、制造利润陷阱,对投资股民同样具有欺骗性。对此,《企业内部控制规范》似乎不应无所作为?至于如何作为,还希望广大财务专家、法律专家、政府官员及广大社会公众一起献计献策。我们共同的目标是,通过完善《企业内部控制规范》相关的制度和措施,使上市公司的财务报表真正建立在“真实”、“准确”、“完整”的基础上,防止上市公司利用制度的漏洞或缺陷为股民预设陷阱。

(作者简介:王政,系中企国盛律师事务所合伙律师,现为北京市律师协会公司专业委员会委员,主要从事公司证券、房地产和诉讼等方面的法律业务,擅长刑事辩护,具有多年律师执业经验。)

2007-4-11

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人民法院司法警察值庭规则

最高人民法院


人民法院司法警察值庭规则
(法发[2003]13号)

  第一条 为保证人民法院审判工作的顺利进行,规范人民法院司法警察的值庭活动,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国人民法院法庭规则》和《人民法院司法警察暂行条例》的有关规定,制定本规则。
  第二条 值庭是人民法院司法警察在法庭审判活动中,为维护法庭秩序,保证参与审判活动人员的安全,保证审判活动顺利进行所实施的职务行为。
  第三条 值庭的司法警察在法庭审判活动中,根据审判长、独任审判员的指令,依法履行职责。
  第四条 值庭前的准备工作由司法警察部门组织落实:
(一)根据庭审活动的时间、规模、类型、诉讼参与人的数量、场地条件等情况,选派司法警察值庭;
(二)制定实施方案和处置突发事件的应急措施;
(三)与相关部门联系,交换意见,明确任务。
  第五条 司法警察值庭的职责:
(一)警卫法庭,维护法庭秩序;
(二)保障参与审判活动人员的安全;
(三)传唤证人、鉴定人;
(四)传递、展示证据;
(五)制止妨害审判活动的行为。
  第六条 司法警察值庭时,应当按照规定着警服、佩戴警衔专用标志,警容严整。女司法警察不得浓妆、披发、戴饰物。
  第七条 值庭的司法警察,应当依照《人民警察使用警械和武器条例》的规定,配备、使用警械和武器。
  第八条 对旁听人员,值庭的司法警察应当进行安全检查。发现未成年人、精神病人、醉酒的人和其他不宜旁听的人员,应当阻止或者劝其退出审判法庭。
  第九条 司法警察值庭时,应当站立于审判台侧面,背向审判台,面向旁听席。根据需要采取立正、跨立姿势或坐姿。法庭宣判时采取立正姿势;法庭调查开始后采取坐姿。值庭时间超过一小时可替换。出入法庭时应以齐步动作行进。
  第十条 值庭的司法警察接取、传递、展示证据时,应注意安全。
  第十一条 值庭的司法警察传唤证人时,应当打开通道门,引导证人到达指定位置。
  第十二条 对旁听人员违反下列法庭纪律的,值庭的司法警察应当予以劝阻、制止:
(一)未经允许录音、摄影和录像;
(二)随意走动或擅自进入审判区;
(三)鼓掌、喧哗、哄闹;
(四)擅自发言、提问;
(五)吸烟或随地吐痰;
(六)使用通讯工具;
(七)其他违反法庭纪律的行为。
  第十三条 对下列行为,值庭的司法警察可以依法采取强制措施:
(一)未经许可进入审判区,经劝阻、制止无效或者有违法犯罪嫌疑的;
(二)严重违反法庭纪律,经劝阻、制止无效的;
(三)哄闹、冲击法庭,侮辱、威胁、殴打参与审判活动人员等严重扰乱法庭秩序的。
  第十四条 司法警察值庭时可以采取的强制措施包括:责令退出、强制带离、强行扣押、收缴、检查等。
  第十五条 司法警察值庭时应提高警惕,防止当事人自伤、自杀、行凶、脱逃等行为的发生。遇有突发事件,应全力以赴,沉着应对,果断处置。
  第十六条 司法警察值庭时,应当遵守法庭纪律,精神集中,举止端庄,行为文明,态度严肃。不得擅离岗位,不得让无关人员接触当事人,不得侮辱或变相体罚当事人以及实施其它妨害审判活动的行为。
  第十七条 司法警察值庭时违反本规则的,依据《中华人民共和国人民警察法》处理。
  第十八条 本规则自发布之日起实行。

        最高人民法院
          2003年7月16日
权力之争:相煎何急

来源于:中国国际招标网
作者:谷辽海
发表时间:2006年3月6日

“本自同根生,相煎何太急”。两个部委之间为了中国公共采购市场的行政主管权力,肆无忌惮地争权夺利,争先恐后制定行政规章独揽权力,作者希望国家相关部门的行政权力应该收敛一下……


我国实施政府采购法律制度之前,中央一级政府采购货物、工程和服务,一直以来都是分散采购,即国家各部委(也就是采购人)利用财政性资金(即国有资金)自行采购所需要的货物、工程和服务,或者自行委托专门以营利为目的的招标公司代理采购。在政府分散采购的体制下,以获取高额利润为目的社会中介招标代理机构,在代理业竞争激烈的情况下,为了源源不断的代理业务,通常需要进行寻租,且必须与掌握公共权力的采购人进行“勾兑”。同样,为了使手中的有限资源能够获得更大的财富,权力主体往往也会进行相应的设租,在与寻租人达成默契后,大家利益均沾,才能最大限度实现“权力租金”。
人类社会总是在不断地发展和进步,抵制、消除公共权力的腐败是个世界性的话题。为了与国际上的政府采购制度接轨,2003年1月1日开始,我国从中央到地方,各级政府及其所属机关、团体组织、事业单位(即各采购人)所需要的货物、工程和服务,由本级政府设立的政府采购中心执行统一的采购任务,也就是集中采购。从而使我国的公共采购在一定程度上避免了公权与私权的合谋机会,一定程度上限制了“权力租金”肆无忌惮地交易。我国《政府采购法》在统一公共采购市场秩序的同时,明确了政府采购货物、工程和服务的主管机关和执行机关,也就是各级政府的财政部门和各级政府的采购中心。这是我国法律第一次在公共采购市场建立起监督与执行相互制约的机制。与此同时,法律规定,集中执行各级政府采购任务的机关为非营利性的事业单位。可见,在政府集中采购的机制下,采购人与社会中介招标代理机构之间的利益组合遭遇了从未有过的法律障碍,“权力租金”先前的设租与寻租机会也受到了相应的限制。

然而,法律颁布实施才三年多的时间,令人非常遗憾的事情还是出现了。国家发展和改革委员会2005年9月19日出台了《中央招标代理机构资格认定管理办法》(以下简称《管理办法》)。该《管理办法》表面上来看是规范招标公司公共采购代理行为的,但我看完了所有条款后,为我国好不容易建立起来的政府集中采购制度深感不安。因为《管理办法》是在鼓励以获取高额利润为目的的招标公司快速发展,遍地开花,让他们施展浑身解数,从中央机关各部委招揽采购代理业务,可以与各级政府采购中心一起,共同来代理中央国家机关(即采购人)所需的货物、工程和服务的采购。这显然是要与非以营利为目的政府采购中心进行不正当的竞争和较量。这岂不是扰乱了我国的公共采购市场!

《管理办法》所称的中央投资项目和国有资金,也就是中央国家各部委利用财政性资金的采购项目,所谓的国有资金或者中央国债也就是中央财政性资金;所称的中央投资项目的勘察、可行性研究、设计、施工、材料、设备、监理、保险等方面的业务,也就是《政府采购法》所规范的中央各部委采购人利用国家财政性资金进行货物和服务方面的采购业务。《管理办法》虽然在第六条第二规定,依据《政府采购法》从事政府采购货物和服务招标的采购代理机构,其资格认定与管理办法由有关部门另行制定,不适用于本办法。笔者认为,《政府采购法》所调整的采购对象包括货物、服务、工程。国家发改委的《管理办法》只是一部行政规章,有何权力排除我国《政府采购法》的适用呢?况且,这部行政规章所适用的对象基本上都是属于《政府采购法》的效力范围,只是《管理办法》用不同的文字来表述采购人、采购资金、采购对象等,在政府采购一些概念方面赋予不同的称谓而已。《管理办法》混淆了政府采购客体、公共资金、采购代理机构、采购方式、主管机关等概念的内涵和外延,此情形如不予以扼制,必然会误导社会公众正确理解、严格执行我国的政府采购法律制度,同时也给各级政府采购监督管理部门造成了严重的障碍,使我国的政府集中采购业务走向萎缩。

“本自同根生,相煎何太急”。让我更感觉遗憾的是,作为我国政府采购活动的监督管理部门也不甘示弱。紧随《管理办法》颁发三个月后,国家财政部也于2005年12月28日颁发了《政府采购代理机构资格认定办法》(以下简称《认定办法》)。《认定办法》不仅规范货物和服务的招标代理业务,还规范了工程的招标代理;不仅适用中央国家机关的招标代理业务,还规范地方的采购对象的代理业务。由此可见,《认定办法》的适用范围远远超过了《管理办法》的调整内容。国家财政部作为我国政府采购货物、工程和服务的统一主管机关,担负着全国公共采购市场的监督管理活动,对招标公司参与政府采购活动进行规范,是《政府采购法》所赋予的法定职责之一。本来是无可厚非的。但紧跟着国家发展和改革委员会的步伐,随即发布《认定办法》,对我国统一的政府采购市场没有任何的积极作用。因为两个办法都属于部门的行政规章,其法律效力较低,难以对全国的公共采购代理业务形成统一的监督管理。虽然《认定办法》所适用的范围和调整的对象远远超过《管理办法》。但在规范同一采购主体、采购客体时究竟适用哪部行政规章呢?可见,两部行政规章发生抵触和冲突是必然的。在此情况下,必将给各级政府采购监督管理部门带来困惑,究竟应该听从谁的指挥呢?因此,两个部委为了在公共采购市场中争权夺利,争先恐后出台的两个《办法》,并不能有效规范以营利为目的的中介招标代理机构。相反,正如与前面所谈到的理由一样,也会严重影响到各级政府机关为了集中统一采购货物、工程和服务而专门设立的政府采购中心的地位和作用。

《管理办法》、《认定办法》接踵而至出台后,曾有媒体称,这些办法对有意于代理政府采购相关事宜的社会中介机构来说,是“春天的到来”。笔者认为,两个办法给我国的公共采购市场所造成的负面影响远远大于其所应有的积极作用。为了解决前述部委之间的权力之争,我国立法机关必须重新审核我国的两部公共采购法即《招标投标法》和《政府采购法》的内容,必须废除旧法,将其相关内容纳入到《政府采购法》中,与此同时,我国的立法应该拒绝以营利为目的的招标公司代理政府采购业务,现行的两部法律只有走向统一,才能逐渐与WTO《政府采购协定》接轨。

(注:作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文原载于群众出版社出版的《法治下的政府采购》,本次发表时经过作者删节)

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