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典型担保物权竞合中的两个问题/平公羽

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 07:40:47  浏览:9935   来源:法律资料网
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典型担保物权竞合中的两个问题

北农政法系20381(3)班 邓宝杰


担保物权是以确保特定债权的实现为目的,以支配和取得特定财产的交换价值为内容的定限物权(1)。正是因为担保物权设定的目的并不是对特定财产的使用和收益,其注重的是特定财产的交换价值而非使用价值,才使得其不同种类的担保物权有了竞合的可能。

担保物权的竞合是指在同一标的物上存在着为多个(两个或两个以上)的债权设定的不同种类的担保物权(2)。研究担保物权竞合的问题,其意义旨在弄清当同一标的物上设定了多个不同种类的担保物权时,当权利的实现相冲突时,哪一个应该优先受偿的问题。

担保物权的竞合,它不同于对同一标的物上设定两个以上的同种担保物权的情况。比如:“一物数押”,这类问题的解决原则是登记的担保物权优先于没有登记的受偿;设定次序在前的担保物权优先于次序靠后的受偿。

担保物权的竞合,也不同于“一债数保”的情况。比如:“共同抵押”,这类问题的解决是凭由债权人之意思,债权人得就全部担保物或其中的一部分受偿(3)。

可见,在担保物权竞合问题的认定上是有其特征要件的:(1)必须为同一标的物上同时存在两个以上不同种类的担保物权;(2)各担保物权人须不为同一人,即以一物为多个债权人设定担保物权;(3)必须是两个以上的不同种类的担保物权在权利实现时仍然存在并发生效力。

学界通常把担保物权分为典型担保物权,包括:抵押权,质权和留置权;和非典型担保物权,包括:优先权,让与担保和所有权保留。由于典型的三种担保物权是我们学习的重点,因而本文对于有非典型担保物权存在的担保物权竞合问题暂不论述。
一.抵押权与质权的竞合;

抵押权与质权竞合的情况主要分为两类:1.抵押权设立于先,而质权设立在后的。此时,应看其抵押权是否登记来决定何者优先。若抵押权设定在先,且依法登记公示,取得了社会公信力,则理应优先于质权人受偿。若抵押权设定于先,却并未依法登记。那么,即使因该抵押物并非法律明定必须登记的标的物,其基于抵押合同所产生的效力亦不足以对抗善意的第三人。因而此时,应由质权人优先受偿。当然,这里所言之质权乃是满足所有形式和实质要件,不存在任何权利瑕疵之质权。2.质权设定于先,而抵押权设定在后的。一般情况下,因为质权以转让占有为前提,质权设定后,质物即被质权人占有,不宜再设定抵押权。但法律并未明文禁止。在当事人同意出质的财产上再设定抵押权的,则可能发生抵押权与质权的竞合(4)。此时,不论抵押权是否登记,设定在先的质权均应优先于抵押权受偿。因为,质权以占有为其法定公示方法,即质权人对质物的占有也具有公信力。不论设定于后的抵押权登记与否,抵押权人都应当知道标的物上已设定质权于先。其抵押权之效力亦不得高于质权而优先受偿。

《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》中第79条第一款这样规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿;”根据这一规定,法定登记的抵押权效力永远高于质权。笔者认为,对此不可一概而论,而应区分情况具体分析。如上所析,在某些具体情况下如此规定就显得有欠妥当,有失公平了。此笔者所谈问题之一。

二.抵押权与留置权的竞合;
抵押权与留置权竞合的情况也可分为两类:1.抵押权设定于先,留置权设定在后的。此时,留置权的效力应始终高于抵押权而优先受偿。这是因为(1)留置权是法定的担保物权,具有强制性;(2)留置权所担保之债权乃是因留置物本身而产生;(3)留置权人的行为往往是对留置物进行了增值或保值。2.留置权设定于先,而抵押权设定在后的。因法定事由,留置物被留置后,原则上不应发生再被抵押的情况。即使留置权人为自己或他人的债务以留置物设定了抵押权的,也应因其处分的无权而使得该抵押行为归于无效。

正如《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》中第113条第一款之规定:“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的,应当认定抵押无效。”但是,该意见却未排除两种特例的情况,即:(1)经原所有人同意而设定抵押权的;(2)第三人善意取得抵押权的。而且笔者认为,无论是经原所有人同意而设定抵押权,还是第三人以善意取得抵押权的情况,都应该以存在留置权人自愿放弃其优先受偿的意思表示为成立要件。因此,这两种情况下,抵押权可优先于留置权受偿。显然,113条意见之规定是不全面的,未得涵括上述的两种特例情形。此笔者所谈问题之二。

三.质权与留置权的竞合;

质权与留置权两种担保物权均以占有为其构成要件,本来是不宜在同一物上同时设定这两种权利的。但实践中仍存在以下两种竞合的可能:1.质权人在占有质物期间,因法定事由而使得质物被第三人留置的。此时质权人的质权并不消灭。如:质权人甲将质物委托乙保管,而当甲不按照约定支付保管费用时,乙则可行使留置权。此时,留置权的效力高于质权,应优先受偿。2.留置权成立后,经原所有人同意,留置权人以留置物为自己或他人的债务设定质权的;或者经留置权人同意,原所有人又以该留置物为自己或他人的债务设定质权的。笔者认为,无论是以上两种中的哪一种情况,其留置权人都是自愿放弃了对留置物的占有,这种放弃行为已经表明其主动放弃了优先受偿的权利,实际上导致了原留置权效力的贬损。因而此时,质权的效力因高于留置权而应优先受偿。可见,留置权的效力也并非是永远高于质权的。

经由以上分析我们不难看出,在具体的实践中担保物权竞合的情况是绝然存在并且其具体的情况是复杂多样的。因而其解决的方法也就不可能是唯一的。我们所认同的“留置权的效力优先于抵押权,抵押权的效力优先于质权”的一般公式也不是绝对适用的。它仅是多数情况下的一般规律。在遇到具体个案时,我们还是应该灵活的加以区分和把握。


(1) 郭明瑞 主编《民法》 高等教育出版社 2003年版
(2) 张义华 著《物权法论》中国人民公安大学出版社 2004年版
(3)(4)郭明瑞 主编《担保法》法律出版社 2004年版



2005年1月12日
于北京农学院

(本文于 2005-03-12 21:50:39 发表在 中国律师网 原创-[ 实务 ])


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国家国有资产管理局、财政部关于对行政事业单位财产清查登记结果确认等有关问题的通知

国家国有资产管理局 财政部


国家国有资产管理局、财政部关于对行政事业单位财产清查登记结果确认等有关问题的通知
国家国有资产管理局、财政部



各省、自治区、直辖市及计划单列市财政厅(局)、国有资产管理局(处、办公室),国务院各部委、直属机构:
各地区、各部门上报的《行政事业单位财产清查登记工作总结》和《行政事业单位财产清查登记汇总报表》已收到。经研究,现对行政事业单位财产清查登记结果的确认等有关问题通知如下:
一、此次行政事业单位财产清查登记结果的审核、确认,地方由省(自治区、直辖市)财政部门和国有资产管理部门办理,中央由主管部门办理,按财政预算级次和单位财务隶属关系,逐级对下进行批复。
二、各行政事业单位要依据确认批复数,调整帐务,做到帐实相符,帐帐相符,准确反映单位财产存量。
三、各地区、各部门、各单位要进一步加强财产的管理工作,巩固财产清查登记成果,防止前清后乱,并做到财产的合理、有效、节约使用,节减国家财政支出。

附件:关于行政事业单位财产清查登记结果的确认批复


你 “关于行政事业单位财产清查登记
工作情况的报告”及“行政事业单位财产清查登记汇总报表”
收到,经审核,确认你 行政事业单位一九九
二年十二月三十一日清查核实数,全部资产为 千元;固
定资产 千元;国有资金 千元。请据此对所属地区
(部门、单位)行政事业单位财产清查登记结果予以逐级确认
批复,进行帐务调整。
希望你们认真总结这次财产清查登记工作的经验,继续
加强国有资产管理工作,提高国有资产的使用效率。
此复
地方:财政部门 国有资产管理部门
中央:主管部门
年 月 日



1994年2月4日
盐野宏论述公物管理与公物警察

刘建昆


  按:在日韩行政法学上,将“防止对公物的障碍(行为规则—《道路法》第43条)”归入公物管理权的内容,而实际上,这与法国行政法显著不同。在法国,以行政权力保护公产不受侵害的“公产治安权”是一种警察权而不是管理权。尽管日本学者织田万首先将法国的公产法介绍到日本,但日本的公物法更多的因为学者美浓部达吉的作用而受德国公物法的影响。但目前我们还缺乏更多的德国法上相关公物警察权制度的介绍。

  与我国晚近交通警察才从公路监理分化出来不同,日本很早就有专门的交通安全警察(参见松井茂《警察学纲要》),而交通安全警察在部分内容上也涉及公物利用秩序的问题。这种实在法上现象可能也影响了日本公物管理与公物警察理论的理解,导致他们所称的公物警察权实际上是一种涉及公物利用的安全警察权。

  另外,在水上航运问题上,根据我国的海上航运立法及《海上交通安全法》中规定“船舶检验和登记”实际上是一种安全警察权的内容(第四条 船舶和船上有关航行安全的重要设备必须具有船舶检验部门签发的有效技术证书),而不是公物警察权的内容,只有公共用涉及航运设施的(如港口、航标)的保护问题,才是公物警察权作用的范围。但是在航运实定法上,这两种警察权没有出现类似道路公物法上公物警察权与安全警察权执法主体相对独立的情况,所以日本法中对于航运中的公物警察权的认识与道路运输中的一样,也是不准确的。

  至于机关用公物,即立法机关、行政机关、司法机关的办公大楼的警察权保护,似乎目前尚未形成什么共识。

和公物管理作用的范围相关联,根据公物法一般理论,公物管理作用

  被认为是与在相同物上行使的警察作用不同的。在这里,警察作用,并不限于作为《警察法》所规定的组织体的警察所进行的作用,而且是广泛地指为了维持社会公共的安全和秩序,基于一般统治权,对国民进行命令、强制的作用。这样的作用,在道路上以及湖泊上也是可以考虑的。

  与此相对,公物管理作用是有关该物的本来效用的维持和增进的作用。对坏了的道路以及桥梁予以修缮,是道路管理作用的典型,而不是警察作用。此外,承认在道路之下铺设煤气管道以及光缆,也是道路管理的问题。与此相对,在道路交叉点进行交通疏通;在公园举行集会时群众一拥而上,发生了危险状态的情况下,对群众实施规制,都可以视为警察的任务。

  公物管理作用和公物警察作用,在概念上姑且可以做如上所述的区别,但是,关于两者的关系,有如下几点应该注意:

1.虽然存在被解释为排他性的公物管理作用(前述事例),但是,公物管理权也是以从确保公物的合理利用的角度进行公物利用的调整乃至规制为其对象的,所以,发生与立于公共安全观点在利用者之间进行调整的公物警察竞合的情况。对此,例如,关于《道路法》上的道路占用许可和《道路交通法》上的许可,分别设置了有权限的行政机关相互协议的规定。该协议并不是预定了两个行政机关的合意,而被解释为在协议之后分别作出决定。

2.在具体的情况下,公物管理法是否能对警察作用进行授权?还是应该限于管理作用?作为管理作用,应该承认什么样的作用?这一系列问题都是不明确的,需要进行解释。在一级河川的流水二,无执照者操纵没有登记的赛艇用的旧摩托艇,撞在大学驳船部的八人划的赛艇上,八人划的赛艇上的船员死亡、负伤,因而,受害者以国家为被告,以对摩托艇的操纵等的取缔上有瑕疵.为理由,提出赔偿请求。对此,判例认为,《河川法》所规定的河川管理和公物警察权不同;因摩托艇的航行,并没有形成对成为河川管理对象的河川的排他性、独占性占用,所以,该航行没有成为建设大臣(当时)河川管理权的对象。并且,现实中有通过地方公共团体的条例,作为公物誉察,进行水上交通取缔的事例,如《东京都水上取缔条例》。与此相对,在基于《河川法》第28条的《河川法施行令》第16条之二第3款中,规定了河川管理者的水域指定、船舶的通行指定的权限,现在,实践中甚至被解释为根据该规定对游览船等的规制也是可能的。在河川的利用多样化了的现在,管理权的作用也必须与此相适应,所以,我认为,公物管理法的解释也要求具有灵活性。关于公用物,产生公物管理和公物警察的问题。一般地说,关于公用物,特别是办公大楼的管理《国有财产法》没有设置特别的规范,也不存在特别的法律。因此,办公大楼管理者所能够行使的,被解释为仅限于管理作用,不允许行使警察权。所以,办公大楼等即使被外部的人等所占据,作为公物管理权者,也只能提出退却的请求,而不能采取实力进行退却强制,此必须等待一般的警察权的行使。

  另一方面,关于法院的法庭,有《法院法》(第71条以下)、《刑事诉讼法》(第288条)、《关丁法庭等的秩序维持的法律》,其秩序维持作用被视为法庭警察权予以说明。此被认为源于视法庭的秩序维持和公共秩序的维持具有直接关系的观点。



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